变更项目经理

01
案情


A市住建局委托采购代理机构B公司(以下简称代理机构)对城区市政道路工程采用竞争性磋商方式发包,资金来源为财政性资金,总预算为320万。代理机构于2024年6月12日通过市公共资源交易网发布磋商公告,2024年6月24日评审结束,经采购人确定,当日代理机构在市公共资源交易网发布成交结果公告,公告内容包括成交供应商的名称、成交金额、项目负责人姓名和证书编号等内容。公告后的第三天,代理机构收到第二成交候选人提交的书面质疑函,称经网上查询,成交供应商拟派的项目负责人同时担任B市城市道路“白改黑”工程的项目负责人,该工程尚在建设阶段,且在项目所在地相关网站未查到项目负责人的网上变更信息,违背《注册建造师执业管理办法》第九条“注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人”,不符合磋商文件规定的“供应商拟派项目经理不得有在建工程”的实质性要求。要求采购人取消其成交资格。采购人、代理机构收到质疑后,第一时间进行核实,经书面询问确认,质疑函中所述的B市城市道路“白改黑”工程,经发包方同意,在本项目响应文件开启时间前,已变更了项目负责人;但确实未完成相关网站的信息程序。


对此,代理机构内部呈现两种意见。第一种意见认为:《注册建造师执业管理办法》第十条第二款明确规定:“建设工程合同履行期间变更项目负责人的,企业应当于项目负责人变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更”,既然网上查询不到变更信息,即未完成相关手续,不应认可,建议取消供应商的成交资格。第二种意见认为:是否接受项目负责人的变更,是发包方的基本权利,针对本项目质疑事项,应以是否符合《注册建造师执业管理办法》第十条规定的可以更换项目负责人情形为基准,要求成交供应商对接该项目所在地主管部门,提供主管部门确认其是已完成项目负责人变更手续,如未在规定期限内提供,则视为未及时更换项目负责人


代理机构经与采购人商议后,最终作出答复,认为质疑成立,取消成交供应商的成交资格并重新开展采购活动。

02
分析


1.对于更换项目负责人,不可人为“添砖加瓦”。


目前在全面依法治国和减轻企业负担、优化营商环境大政策要求下,无论是政府采购还是其他公共采购活动,都不能突破现有法律制度规定,人为增设法定之外的程序,加重企业等市场主体负担。住建部《注册建造师执业管理办法》(建市[2008]48号)第十条明确了包括“发包方同意更换项目负责人”在内的三种允许更换项目负责人情形,项目负责人变更的核心成立要件是经发包方同意,并完成办理书面交接手续。未在网上变更信息只能说明该企业未及时向主管部门报备更换项目负责人情况,并不能改变客观实际情况。《住建部关于<注册建造师执业管理办法>有关条款解释的的复函》(建市施函[2017]43号)则进一步阐明,建设工程合同履行期间变更项目负责人的,经发包方同意,应当予以认可,同时明确企业未在5个工作日内报主管部门及时进行网上变更的,由项目所在地主管部门按有关规定予以纠正。


综上,代理机构两种意见实际上都是错误理解,人为的在变更项目负责人方面“添砖加瓦”,增设了前提条件,实不可取。还有不少地区自行出台没有上位法依据的“红头文件”,要求经发包方同意后还要经当地有关部门批准,或直接以网上是否发布变更信息为准,实际上将备案替换为审批,变相实施没有法律依据的“行政许可”,过多的审批手续也加重了企业负担,影响了项目采购效率。


最终采购人、代理机构在错误的认知之上,最终做出了“取消成交供应商的成交资格”这一错误的决定。


2.政府采购项目信息需依法在指定媒体发布。


我国公共采购现行两套法律体系,采购人、代理机构在发布政府采购项目信息时首先需要做到合法合规,尤其需要注意两法体系对此规定的差异。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第七条,“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例”。而《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第十一条和《实施条例》第八条均已明确,“政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布”。何为指定媒体,作为政府采购法体系的重要组成部分,《政府采购信息发布管理办法》(财政部令第101号)以及《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》(财库[2015]135号)给出了准确答案,中央预算项目须在财政部指定的政府采购信息发布媒体上发布,具体包括中国政府采购网、《中国财经报》(《中国政府采购报》)、《中国政府采购杂志》、《中国财政杂志》等。地方预算项目则应当在中国政府采购网地方分网上发布。本项目通过竞争性磋商方式开展政府采购活动,应当在相应的指定媒体发布,然而实际操作中,项目信息仅在当地公共资源交易网发布,受众群体大部分是本区域内的供应商,违背了相关法律法规规定,在一定程度上影响了部分供应商及时获取项目信息、进而参与项目竞争,供应商数量的增减也直接影响到项目的最终结果。


采购人、代理机构未在指定媒体发布政府采购信息的,由财政部门根据实《实施条例》第六十八条,《政府采购法》第七十一条、七十八条之规定,对采购人和代理机构处以警告、罚款、处分甚至禁止代理机构一定期限内代理政府采购业务的行政处罚。与此同时,因存在影响采购公正的违法违规行为,根据《政府采购法》第三十六条、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第三十二条以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第三十四条有关规定,采购项目应予废标(终止),除重大变故、采购任务取消外,采购人应当依法重新开展采购活动,并自行承担包括影响效率、耗费人力物力在内的种种不利后果。


3. 质疑成立且影响采购结果时,不可任性随意处理。


采购人、代理机构在质疑事项答复之后的后续工作也有不妥,即使质疑成立,按照中标、成交无效处理后,政府采购法体系与招标投标法体系的规定也存在“南辕北辙”的区别,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条明确规定,“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标”,即招标人意思自治原则。


而政府采购法体系则有完全不同的制度设计,根据《实施条例》第七十一条第(二)项以及《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称财政部94号令)第十六条第(二)项之规定,采购人、代理机构认为质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的,在合格供应商符合法定数量,可以从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商的应当依法另行确定中标、成交供应商,而非直接重新开展采购活动,这也体现了立法时兼顾充分竞争与提升效率的价值导向。


同时,对于质疑答复导致成交结果改变的,采购人、代理机构除应知晓处理原则、正确适用外,还应按照财政部94号令第十六条的规定,将有关情况书面报告本级财政部门,以便于加强对政府采购活动的全生命周期监管。

03
启示


1.政府采购项目信息的发布体现了公开透明原则,对于实现阳光政采、促进廉政建设都发挥着重要作用。随着法律法规、规章文件的完善,对于信息发布方面的要求和规定也越发细致。采购人和代理机构在明确适用法律体系适用之余还需要注意国家关于信息公告的最新政策,应该与时俱进,加以学习掌握,避免出现未在指定媒体发布信息的“低级失误”。


2.在变更项目负责人的认定方面,住建部已通过复函的方式予以明确,核心聚焦点是质疑事项涉及的项目负责人,是否经发包方书面同意,而不应做扩大解释,更不宜突破国家的有关规定,自我创新的要求供应商另行提交各式各样、种类繁多的证明。更不能以备案为名、行变相行政审批之实,此种行为除了加重企业成本负担,减少参与竞争外,并无其他正向作用。


3.政府采购作为公共资源交易体系中的重要“一份子”,各地公共资源交易平台的整合过程中,也需要以建设全国统一大市场为总体目的,在加快完善分类统一的交易制度规则、技术标准和数据规范的工作趋势之下,以“一地发布、全国共享”为导向,进一步强化不同电子交易系统和服务系统建设,推动各类市场主体信息的互联互通和信息共用,及时准确的将项目信息推送至指定媒体。既能有效减少信息发布人员的工作量,提升工作质效,又能实现精准发布,打破信息孤岛,提升政府采购透明度,破除地方保护和隐性壁垒,构建政府采购信息的全链条闭环体系。


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