也是势在必行
《招标投标法》与《政府采购法》(下称“两法”)不仅有大小之分(见多方面比较《招投标法》和《政府采购法》谁“大”谁“小”),还存在一定的交叉纠缠,可以说,“你是你,我是我;你中有我,我中有你”。
本文就《招标投标法》与《政府采购法》在立法独立性、适用范围及适用争议冲突的交叉纠缠点进行解析,供大家参考使用。
1、两法立法的独立性
《招标投标法》于2000年1月1日起施行,早期为遏制基础设施领域腐败问题而设立。《政府采购法》于2003年1月1日起施行,则聚焦财政资金使用的规范性和政策功能实现。个人认为在后发布施行的《政府采购法》在一定程度上借鉴了《招标投标法》的实施经验。虽然两法在某些采购程序流程上具有相似之处,但它们却是两部相互独立的法律,各自有其特定的立法目的、调整范围和适用情形。
2、适用范围的交叉争议
《招标投标法》侧重规范全社会各公共采购领域各行各业重要工程建设项目招投标程序,而《政府采购法》则覆盖的是各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购工程、货物和服务的采购。
由此可见,两法适用范围均涉及公共采购领域的工程建设项目,在工程建设项目采购必然存在同时适用两法的交叉情况。
为解决上述两法存在的适用范围交叉问题,《政府采购法》第四条、《政府采购法实施条例》第七条相继共同形成规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务(下称“工程项目”),采用招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例。
但是,仅靠前述一条尚不足以解决在采购实践中存在的适应范围争议冲突,特别是适用两法的工程以及与工程建设有关的货物、服务的具体范围的界限界定存在争议。
3、政府采购工程项目招标实践操作中的法律适用争议冲突
招投标及政府采购各有其自身适用的法律法规体系,见招标投标主要法律法规体系内容汇总及政府采购主要法律法规体系内容汇总。目前,两法及其配套的法规规则存在差异,主要表现在以下几个方面
招标公告和公示信息应遵从《招标公告和公示信息发布管理办法》还是《政府采购信息发布管理办法》的规定,在哪个网站发布/发布内容存在一定的争议。
(2)投标人禁止性规定
《招标投标法实施条例》第三十四条的规定约束范围比《政府采购法实施条例》第十八条更宽。
(3)废标情况约定不一样
而在否决所有投标/废标(整个项目)的情形上,《政府采购法》第三十六条规定的范围比《招标投标法》第四十二条更广泛。
(4)监管主体分立
《政府采购法》由实行财政统一管理,监察、审计和行政主管部门分工监督的体制,而《招标投标法》实行发改协调指导,各行业(行政)主管部门归口监督的“多头监管”体制。
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以上种种差异易引发政府采购工程项目招标流程中实操法律适用存在争议冲突,适用招投标法律体系还是政府采购法律体系规定为准,无所适从的情况。(后续将逐个进行解析,有意请保持关注)
两法分立造成“叠床架屋”,增加市场主体交易成本。两法的交叉纠缠争议点源于立法背景、监管体系及规则设计的差异,亟需通过修法实现制度统一,形成覆盖全领域、全流程的统一公共采购法律体系。
在不熟悉的政府采购与招投标的情况下,我们经常将政府采购与招投标混为一谈。政府采购包括货物、工程和服务,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》,这表明《政府采购法》与《招标投标法》既密切联系又互相区别。
《招标投标法》是1999年全国人大常委会专门制定的用于指导招标投标活动的程序法,《政府采购法》是2003年全国人大专门为规范政府采购行为制定的一部实体法。为何在《招标投标法》出台3年后,还要颁布实施《政府采购法》呢?其原因在于两部法律的规范的主体、行为性质、采购目录和限额标准、包含的内涵、实施的程序、采购的代理机构等方面的不同。
1、《政府采购法》规范的采购人主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。
2、《招标投标法》规范的采购主体则无限制,涵盖了在我国境内进行招标投标活动的任何主体,包括私人企业以及其他非法人组织。
1、《政府采购法》,规范的是政府采购行为。这种行为不仅包括招标采购,还包括竞争性谈判采购、单一来源采购、询价采购等行为。
2、《招标投标法》,规范的是招标投标行为,是指招标人以招标公告或投标邀请书的方式,公开选择卖方的一种交易方式。
3、同时从行为的过程看,政府采购行为要比招标投标行为流程长而复杂。
1、政府采购按预算隶属关系由国务院和省级政府或授权部门制定并颁布。
2、招标投标由国家发改委会同有关部门制订,报国务院批准后公布。
1、《政府采购法》属于行政法的范畴,规范的是政府机关单位如何管理规范政府采购行为,因而它强调的是行政责任。
2、《招标投标法》属于民法、经济法的范畴,招标投标行为是一种民事行为,因而强调的是民事责任。
3、《政府采购法》和《招标投标法》两者调整的是不同的法律关系,有严格的区别。
政府采购是政府改革财政支出管理、调节经济运行的一种基本制度,其着重点是要解决政府内部财政资金如何支出的问题,属于政府内部事务。
4、而招投标是业主率先提出工程采购的条件和要求,邀请众多投标人参加投标并按照规定格式从中选择交易对象的一种市场交易行为。
“招标”分公开招标和邀请招标,是《政府采购法》规定的法定采购方式,政府采购工程适用《招标投标法》,仅仅是招标投标活动上的适用,但在招标投标程序之外的其他活动及管理,还应当遵行《政府采购法》,否则与政府采购程序相冲突。“政府采购”是政府部门的采购行为及为这种采购行为执行政府采购制度的简称,它的内涵要丰富得多,不仅包括行为本身,而且包括规范采购行为的政府采购制度。就政府采购行为而言,它包括政府采购主体、资金性质、采购对象等;而规范政府采购行为的采购制度就更为丰富,它以《政府采购法》为核心,包括《招标投标法》、《合同法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等等一系列法律法规体系。在政府采购制度体系里不仅包括有政府采购方式,而且还有其适用的条件和法定采购程序,自然也包括对“招标”这一采购方式的规范。
因此,从招标与政府采购的内涵看,“政府采购”与“招标”是包含的关系,而不是相等的关系。
1、政府采购的程序始于采购预算的编制,止于采购资金的支付。政府采购程序要经过项目实施之前的政府采购预算编制、计划审批、招标文件制作发售、投标、合同备案管理、供应商的质疑投诉受理、项目完工后检查验收、采购资金的支付等环节,比招标投标程序长得多。
2、招标的程序始于招标文件的制作,止于供应商的确定。“招投标”只能规范从招标文件制作到投标结束后供应商的确定部分采购程序,它不能规范其余的政府采购环节。可见招标只是政府采购程序的一部分,也就是“政府采购”程序包含了“招标”程序。
1、《政府采购法》七条政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购。《条例》第四条,政府采购法所称集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为;所称分散采购,是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。
2、《招投标法》对于招标代理机构没有限制性规定,具有招投标代理资质的机构就可以进行招投标代理活动。