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《政府采购法》修订应处理好三个基本问题

《政府采购法》修订应处理好三个基本问题

《政府采购法》和《招标投标法》两法关系问题

  从现行《政府采购法》颁布之日起,其与《招标投标法》在实施过程中的诸多冲突和不协调持续招致业界的批评和诟病,两法关系问题一直成为业界讨论的热点问题。现行《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”,这一指示性条文难以解决两法关系冲突的问题。由于现行体制规定,招标投标制度属于国家发展改革委管辖范围,而政府采购制度属于财政部管辖范围,仅依靠两个平级的部委自行解决这个问题基本上是不可能的。因而,《征求意见稿》并没有删除现行法律中的第四条规定内容,而是将该条款放在附则中的第一百四十条。

  业界对两法关系有两种截然不同的观点。一种观点主张两法合一,将《招标投标法》内容纳入《政府采购法》。如南开大学法学院何红锋教授认为:“从逻辑上和立法宗旨上分析, 两法并存的现象是不正常的。两法发展趋势应当为:方案一, 废除《招标投标法》, 将《招标投标法》的主要内容作为《政府采购法》的组成部分;方案二, 将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理。” 主张两法合一的主要理由有:一是世界其他国家很少有两法并列的立法模式,不利于中国加入GPA谈判。二是两法条文的差异和冲突,给实务操作者造成诸多困惑。另一种观点主张两法并列,认为两法不宜合并。如清华大学公共管理学院于安教授认为:“《招标投标法》的适用范围比《政府采购法》广,如果从取消招标投标法的角度进行两法合并,将使一般意义上的招标投标活动失去基本法律依据,而只剩下政府采购的招标投标了。” 这两种观点目前仍争执不休,虽两法统一的观点逐渐在理论上占主导地位,但在立法实践中则不尽然。

  从资金角度,两法调整范围愈来愈趋同。国家发展改革委2018年颁发的《必须招标的工程项目规定》(16号令)强制招标范围为预算资金(200万,且占比10%)或国有资金(占控股或主导地位)。《政府采购法》原本就调整财政性资金,在我国申请加入GPA第七次出价清单中已经包括一些垄断性国企,同时《征求意见稿》也有将适用范围扩大到部分提供公共服务的非竞争性国企的意愿。这样一来,《政府采购法》调整的资金范围也将涉及财政资金和国有资金。两法逐渐走向合一可能是未来发展的趋势。此次修法想要解决两法冲突问题,可能需要更高级别的政府(即国务院)或立法机关(即全国人大常委会)来做出决断,也可以通过国务院机构改革和职能调整来解决。即使目前做不到两法合一,也要避免两法表述上的不一致,如现行两部法律中的“废标”与“否决所有投标”“无效标”与“否决其投标”“中标公告”与“中标公示”等等,更不能出现两法在一些重要问题规定上的不一致。

政府采购合同的属性定位问题问题

  《征求意见稿》保留现行法律对政府采购合同的属性定位,只是将“合同法”三个字改为“民法典”。虽然现行《政府采购法》规定“政府采购合同适用合同法”,但政府采购合同的属性定位一直是争议性比较大的问题。

  第一种观点认为,政府采购合同属于民事合同。这也是现行法律和《征求意见稿》所采纳的观点。理由:其一,政府采购中采购方是以民事主体身份订立合同,而不是行政主体身份,所签合同理应是民事合同;其二,虽然《政府采购法》对政府采购合同有一些强制性干预,但合同大部分条款都体现双方平等的地位,如双方的违约责任等;其三,因政府采购合同的特殊性,政府对合同有一些强制性干预,是私法公法化的表现,并没有改变私法合同的本质。然而,这个观点无法解释的是:民事合同强调私法自治,而政府采购合同从签订到履行都有政府强制性干预,其双方意思自治的属性与普通民事合同有巨大差异。即便如此,该观点较容易被业界接受,因此《征求意见稿》起草部门为避免引起更大争议而延续原立法规定。

  第二种观点认为,政府采购合同属于行政协议。理由:其一,当事人一方是政府或履行公共职能的单位;其二,政府一方享有行政优益权;其三,《政府采购法》对合同订立和合同内容有很多强制性要求等。这种观点的法律依据为2014年修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》和2019年最高人民法院发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》。但是,这种观点有很多不足。例如,行政协议发生争议只能提起行政诉讼,采购人不能当原告,不利于采购人权利保护。具体言之,若定位为行政协议,当供应商违约时,采购人没有诉权,不能提起行政诉讼。只能由享有监管权的行政机关责令改正或罚款,若无法改正,只能罚款,而罚款收入只能上交国库,不能补偿采购人。采购人的损失无法得到补偿,其权利不能得到救济。再比如,政府采购工程所签订的建设工程合同是《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)所规定的有名合同,属于民事合同;若将政府采购货物、服务定位为行政协议,显然逻辑上说不通,而且会造成立法之间的冲突。

  第三种观点认为,政府采购合同属于公私混合合同。理由:其一,政府采购合同既有私法成分又有公法成分,既有私法条款也有公法条款;其二,政府采购合同既要实现一些公益目的(离不开政府干预),也要满足一定私益价值(否则没有供应商愿意合作);其三,政府采购合同既可以适用《民法典》,也可以适用有关公法合同的强制性规定。从公私相互对峙到公私渗透结合的转变已成普遍的法律现象,只有“公”与“私”紧密结合在一起,才能实现对某类复杂社会关系的精准调整,公法与私法的融合也构成现代法形成与生长的内在驱动力。公私混合合同“既非当事人自治的单纯的民事,也非可以不顾及经济和市场的单纯的行政”“是现代法中平等与权威、公法与私法相结合的典范”。此观点最大障碍是因政府采购合同而发生的争议由哪个法庭管辖的问题,以及依据哪个审判程序法。目前法院法庭设置完全按照公私二元理论,导致具有公私混合属性的争议都遇到过类似尴尬境地。破除这个困境,只能对公私混合属性的争议设置专门法庭或专门法院,如金融法院(法庭)、知识产权法庭、破产法庭、互联网法院等等。由于立法需要考虑发生争议时选择何种司法路径,《征求意见稿》起草部门要突破现有司法体制来界定合同属性,目前来看有一定难度。

  第四种观点借鉴德国的双阶理论,认为政府采购合同签订过程由行政法调整,政府采购合同订立后履行阶段由民法调整,性质上属于民事合同。此观点对合同的定性与第一种观点没有实质性差异,都认为政府采购合同属于民事合同,只是将合同订立(即采购阶段)和合同履行(即履行阶段)割裂开来,认为合同采购阶段属于行政行为,合同履行阶段属于民事行为。此种观点并不比第一种、第二种观点高明,也无法解决政府采购合同难以定位问题。首先,业界普遍认为采购人发布采购公告、发售采购文件属于要约邀请,供应商提交投标文件(响应文件)属于要约,采购人发布中标公告属于承诺。如果将合同订立前的采购阶段定位为行政行为,就不能有民事领域的要约邀请、要约和承诺的适用空间。其次,割裂合同订立和合同履行,不仅难以辨别出第一阶段的哪些要素对第二阶段的具体实施产生何种重要影响,而且人为地将一个统一的合同关系拆分为两个先后阶段的法律关系,极易引发法律适用的逻辑混乱。最后,依据双阶理论对政府采购合同进行定性,仍然无法解释行政优益权问题。

  虽然笔者认可政府采购合同属于公私混合合同,但考虑到立法实际和减少立法通过时的阻力,坚持原有立法规定可能是一种明智的选择。

中标、成交和入围通知书生效后承担的民事责任问题

  《征求意见稿》第五十条第二款,“中标、成交、入围通知书发出后,采购人、集中采购机构违法改变中标、成交、入围结果的,或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的,应当依照本法承担法律责任。”“依照本法承担法律责任”需要看《征求意见稿》第127条、第132条和第138条。根据这三条,中标、成交和入围通知书生效后在未签订书面合同之前,一方无正当理由改变或者放弃的,需要承担两种责任:行政责任和民事责任。就民事责任而言,《征求意见稿》第一百三十八条规定“政府采购参加人违反本法规定,侵犯他人民事权益的,应当依照民事法律规定承担民事责任”,根据《民法典》就会产生两种不同理解:缔约过失责任和违约责任。

  因此对于中标、成交和入围通知书生效后在未签订书面合同之前,一方无正当理由改变或者放弃的,需要承担何种民事责任,业界也一直有两种不同的观点。一种观点认为应该承担缔约过失责任。理由:其一,政府采购合同应当采用书面形式,中标、成交和入围通知书生效后在还未签订书面合同之前,合同并没有成立,只能承担缔约过失责任。其二,一些特殊的政府采购合同需要一方或双方批准(如PPP模式中有些书面合同签订需要上董事会批准),若未被批准,只应承担缔约过失责任。另一种观点认为应该承担违约责任。原因在于中标通知书一般认为是承诺,承诺一旦生效合同就成立,任何一方违反合同毫无疑问应该承担违约责任。第二种观点现已成为主流观点,如司法部2020年9月发布的《中华人民共和国招标投标法(修订草案送审稿)》就持这一观点:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担违约责任。”

  由于现行《政府采购法》和《招标投标法》都没有明确对此应承担何种责任,司法实践中出现了两种不同判决,一种判为缔约过失责任,另一种判为违约责任。从近几年的司法判例看,法院比较认可违约责任。一方面,缔约过失责任对双方威慑太小,大大降低了采购程序的严肃性。另一方面,《民法典》第四百九十条第二款规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”可以看出,书面形式并不是要式合同成立的必备要件。

  因此,笔者建议将《征求意见稿》第五十条第二款中的“应当依照本法承担法律责任”改为“依法承担违约责任”。同时,在第六章“政府采购合同”一章,明确“特殊政府采购合同需要一方或双方批准的,合同被批准后生效”。这样能满足需要批准才能生效的特殊政府采购合同之需要,也符合《民法典》第五百零二条第二款规定“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。”另外,修改为“依法承担违约责任”后,建议删除第127条第(十二)项和第132条第(一)项,因为违约责任有足够威慑力能够制约双方的行为,不需要行政处罚和监管部门干预。