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修法建言 | 采购方式与程序的重构建议来了,你赞同吗?

修法建言 | 采购方式与程序的重构建议来了,你赞同吗?

时值《政府采购法》颁布二十周年,财政部再次公布了《政府采购法》(修订草案征求意见稿)(以下简称“修订草案”)面向社会公众征求意见,这应该是政府采购法律制度建设的一个里程碑。二十年弹指一挥间,政府采购在实践过程中完善了制度、夯实了基础、积累了经验,然时移世易,法律制度亦当与时俱进。深化政府采购制度改革亟需修订《政府采购法》,2020年财政部启动了《政府采购法》的修订工作,根据深化政府采购制度改革方案确定了修法的基本思路。


循此修法基本思路,笔者曾撰写了《构建全过程管理的政府采购法律制度》,笔者以为实现政府采购由程序导向向结果导向的转变,应以全过程政府采购为目标的法律制度重构。笔者提出修法的重点:一是重新确定政府采购当事人的法律关系,明确采购人的主体责任;二是以采购标准为基础编制政府采购预算与采购需求;三是整合采购方式与简化采购程序;四是建立优质基础上优价的评审制度与评定分离的定标制度;五是完善政府采购履约管理与监督制度;六是建立及时、有效的政府采购救济制度。


修订草案可谓大刀阔斧,不仅结构上作了重大调整,增加了不少章节,且在内容上更有诸多创新,吸收了实践中行之有效的创新之举,更是大胆借鉴国际上政府采购立法之经验。有关采购人的主体责任、采购需求、评审制度、履约管理等内容多有浓墨重彩之条款。近日各路专家都在解读修订草案,但征求意见之举在于集思广益,最终形成社会公众认可的良法。本文仅就政府采购方式与程序的重构提点建议。


一、现行《政府采购法》采购方式与程序的特征与存在的问题


政府采购方式与程序应是政府采购法规制的重点,是政府采购区别于其他采购的重要特征。但采购方式的多样性与采购程序的复杂性往往导致采购效率低下,且易形成重程序轻结果之弊端。《政府采购法》第二十六条规定了五种政府采购方式,包括:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价,同时授权国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。财政部于2014年12月印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知(财库[2014]214号)认定竞争性磋商为政府采购方式。又于2022年1月颁布了《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》(财政部令第110号),确定了框架协议采购方式。至此我国的政府采购方式有七种。


根据是否采用招标,政府采购区分为招标采购方式和非招标采购方式,财政部制定了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)和《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)分别规范招标采购和非招标采购。招标采购方式包括公开招标和邀请招标,非招标采购方式包括竞争性谈判、单一来源采购、询价、竞争性磋商,框架协议采购其封闭式框架协议采购征集程序适用公开招标,但又有其特殊的征集程序,可视为特殊的采购程序。根据竞争范围区分,公开招标、竞争性谈判、询价、竞争性磋商、框架协议采购均属于公开竞争,邀请招标、单一来源采购属于有限竞争。


《政府采购法》还规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式,公开招标的数额标准由省级以上人民政府规定,达到公开招标数额标准的采购项目必须采取公开招标,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。根据2020年的统计数据,六种采购方式所占的比例如下:公开招标79.3%、邀请招标1.1%、竞争性谈判3.2%、竞争性磋商7.7%、询价1.1%、单一来源采购4.3%。


近年来,中央和地方都相继提高公开招标数额标准,公开招标的比例有所下降,但仍然占绝大部分比例。应该说,方式和程序的法定性对规范政府采购行为至关重要。但当我们把采购方式的选择和采购程序的执行作为政府采购工作的重中之重,并作为评价政府采购是否合规的主要环节,我们就陷入了过程导向主义。我们的采购方式不可谓不多,但采购人多选择公开招标,主要原因是:一是基于法律的规定;二是采购人“唯招标合规”的认识。招标采购环节较多,程序严格,对规范采购行为有其重要作用,但现行招标体系的缺陷也显而易见,招标过程不得与投标谈判,投标人也不得更改其投标报价,导致废标率高,高价中标或低价中标,这不利于实现物有所值的采购目标。法律对于公开招标以外采购方式的适用情形没有作出合于实际情形的具体规定,也导致采购人难以选择适当的采购方式,邀请招标通过资格预审确定被邀请的投标人实际上也无异于公开招标,竞争性谈判采取最低价成交的原则,且其程序的设计过于复杂,往往导致采购人避而不用,询价采购仅适用于通用货物其适用范围有限,单一来源采购方式对于唯一供应商的判定并无具体的法定情形,而采取论证和公示制度,往往导致单一来源采购方式的滥用,存在巨大的法律风险。


所以,整合采购方式与简化采购程序是实现程序导向向结果导向的必然要求,是修订《政府采购法》的重点内容。


二、修订草案关于采购方式与程序的重构与创新


修订草案第五章规定了政府采购方式与程序,分两节共30条,占了相当的比例。修订草案第五十六条规定了六种政府采购方式:1.招标;2.竞争性谈判;3.询价;4.创新采购;5.单一来源采购;6.框架协议采购,同时授权国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。将公开招标和邀请招标合并为招标,将竞争性磋商并入竞争性谈判,增加了创新采购方式。除单一来源采购外,其他采购方式都属于竞争方式,根据竞争范围区分为公开竞争和有限竞争,所谓公开竞争是指以发布采购公告的形式邀请不特定的供应商竞标。有限竞争是指以竞标邀请书的形式邀请特定的符合资格条件的供应商竞标。政府采购应当实行公开竞争,有限竞争仅适用于:1.受基础设施、行政许可、确需使用不可替代的专利或者专有技术等限制,只能从有限范围的供应商处采购的;2.竞标供应商数量过多的。这里出现了一个新的名词叫“竞标”,竞标是指招标方式中的投标、竞争性谈判和创新采购方式中的谈判响应、询价方式中的报价和框架协议采购方式中的征集响应。公开竞争和有限竞争,均可以进行资格预审。但因竞标供应商数量过多而采取有限竞争的,采购人向所有资格预审合格的供应商,或者从资格预审合格的供应商中随机抽取五家以上供应商,发出竞标邀请书。


各种采购方式的适用情形,修订草案作了明确规定。招标的适用情形是,通过需求调查或者前期设计咨询,能够确定详细规格和具体要求,无需与供应商协商谈判的采购项目,应当采用招标方式采购。在招标采购中,还规定了两阶段开标和评标。技术较复杂或者专业性较强的采购项目,可以对供应商投标文件不含报价的部分和报价部分采取两阶段开标和评标。招标采购的程序包括招标、投标、开标、评标、定标五个环节。招标的等标期一般不得少于二十日,但符合特殊情形的,可以适当缩短等标期,但不得少于十日。修订草案未就特殊情形做出规定。


竞争性谈判是指通过需求调查或者前期设计咨询,确定主要功能或者绩效目标和主要最低需求标准,需就相关内容与供应商协商谈判的采购方式。其适用情形包括:1.需要通过谈判细化解决方案,明确详细技术规格标准、服务具体要求或者其他商务指标的;2.需要由供应商提供解决方案,通过谈判确定一种或者多种解决方案,并细化解决方案内容的。谈判程序:1.成立谈判小组并制定谈判文件;2.邀请供应商;3.谈判。按照适用情形分为单方案谈判和多方案谈判;4.确定成交供应商。


询价是指对需求客观、明确,采购金额不大的货物、工程和服务,邀请供应商进行报价的采购方式。工程和服务亦可适用询价,扩大了询价的适用范围,其适用情形包括:1.规格、标准统一,货源充足的现货;2.技术、服务标准统一,已有固定市场的服务和工程。询价方式采购的程序较为简单:1.询价;2.报价;3.确定成交供应商。且规定询价可以采用电子反拍程序实施。


创新采购是根据国家科技创新规划有关要求,对市场已有产品不能满足部门自身履职或者提供公共服务需要,邀请供应商研发、生产创新产品并共担风险的采购方式。其适用情形包括:1.本部门所需货物含有重大技术突破,且能够推广运用的;2.公共交通、智能化城市建设等网络化基础设施建设项目,通过应用新技术或者新理念,形成新的管理模式,能够明显提高绩效目标的。创新采购程序按照研发过程分阶段进行,分为订购和首购两阶段:订购阶段遵循下列程序:1.概念交流;2.研发竞争谈判;3.研发中期谈判;4.创新产品试用及评审。首购阶段遵循下列程序:1.采购人与首购产品供应商签订期限不超过三年的创新产品购买合同;2.经国家有关部门论证可推广使用的,可以以首购价格作为最高限价向其他采购人推广应用。


单一来源采购是指采购人向唯一供应商采购的采购方式。其适用情形包括:1.因需要委托特定领域具有领先地位的机构、自然人提供服务,或者采购艺术作品、特定的文艺表演,或者必须采用不可替代的专利、专有技术,或者公共服务项目具有特殊要求等原因,只能从唯一供应商处采购的;2.发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;3.因清算、破产或者拍卖等,仅在短时间内出现的特别有利条件下的采购的;4.必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。


符合前款第一项情形的,采购人应当在采购活动开始前进行单一来源采购公示。其程序是要求采购人与供应商协商确定采购项目质量、数量、成交价格,以及履约时间、地点和方式等合同条件。


框架协议采购的适用情形是小额零星货物、工程和服务。其采购程序:1.征集入围供应商。采购人、采购代理机构通过征集程序,确定第一阶段入围供应商并订立封闭式或者开放式框架协议;2.确定成交供应商。采购人或者服务对象根据框架协议约定,采用直接选定、轮候或者竞争的方式,从第一阶段入围供应商中选定第二阶段成交供应商并订立采购合同。


评审方法除最低评审价法和综合评分法外,增加了最优质量法。最优质量法,是指竞标文件满足采购文件全部实质性要求,价格已定,按照质量因素的量化指标评审得分由高到低排序确定中标、成交、入围供应商的评审方法。执行政府定价或者对质量有特殊要求的采购,可以采用最优质量法。


三、对修订草案采购方式与程序的评述与建议


(一)公开招标和邀请招标合并为招标。公开招标,是指采购人依法以招标公告的方式邀请非特定的供应商参加投标的采购方式。邀请招标,是指采购人以投标邀请书的方式邀请特定的供应商参加投标。邀请招标与公开招标的区别在于邀请供应商的方式与范围不同,公开招标以招标公告的方式邀请非特定的供应商参加投标;而邀请招标以投标邀请书的方式邀请特定的供应商参加投标。就其竞争程度而言,公开招标实现充分竞争,而邀请招标则竞争相对有限。


现行《政府采购法》第二十九条规定,符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用邀请招标方式采购:一是具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;二是采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。第一种适用情形的“特殊性”,一般是指受基础设施、行政许可、技术研究基础、确需使用不可替代的专利或者专有技术等限制,只能从有限范围的供应商处采购的。第二种情形所称“费用”的理解,如采用公开招标所需时间和费用与拟采购项目的价值不成比例,即采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的情况,采购人只能通过限制投标人数来达到经济和效益目的。由此可见,采用邀请招标方式采购的适用条件,其一为符合专业条件的供应商数量有限;其二为考虑到采购的经济有效目标。对于公开招标数额标准以上的项目,如因上述情形采用邀请招标的,根据《政府采购法》第二十六条规定,应当在采购活动开始前获得政府采购监督管理部门的批准。在实务中采购人很少选择使用邀请招标方式,2020年全国邀请招标的比例仅为1.1%。所以,邀请招标作为一种独立的采购方式显然受到挑战。


修订草案不再以采购方式设定其竞争范围,不论是招标还是非招标采购方式,依项目实际情形确定公开竞争还是有限竞争,要求以公开竞争为主,并对有限竞争的适用情形做出严格限定。如此,将公开招标和邀请招标整合为招标应当是符合实际情况的。但第四十二条第(二)项将“竞标供应商数量过多的”作为有限竞争的适用情形值得研讨。修订草案规定,不论公开竞争还是有限竞争均可进行资格预审。通过资格预审确定符合条件的供应商参加竞标,可以解决“竞标供应商数量过多的”问题。有限竞争之适用情形应限于受基础设施、行政许可、确需使用不可替代的专利或者专有技术等限制,只能从有限范围的供应商处采购。


资格预审后如何邀请供应商参加竞标,修订草案第四十三条建议修改为:实行公开竞争和有限竞争,采购人可以进行资格预审。采购人可以向所有资格预审合格的供应商发出竞标邀请书,也可以从资格预审合格的供应商中确定三家以上供应商发出竞标邀请书。从资格预审合格的供应商中随机抽取供应商参加竞标的,采购人应当在资格预审公告中载明确定供应商的方式和数量。


在招标采购程序中,关于等标期的规定体现了采购实际与电子化采购的需求,但未就特殊等标期之适用情形作出规定,建议明确适用情形:符合下列情形之一的,可以适当缩短等标期,但不得少于十日:1.废标后不改变资格条件和采购需求重新开展采购活动的;2.已公开的采购意向包含资格条件和采购需求的;3.出现采购人不可预见或者非因采购人拖延导致的紧急采购需求;4.全流程采取电子化采购的。


(二)将竞争性磋商并入竞争性谈判。财政部于2014年12月印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知(财库[2014]214号)认定竞争性磋商为政府采购方式。主要原因是竞争性谈判采取低价成交法,难以适用于:政府购买服务项目;技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。所以,财政部认定了竞争性磋商采购方式。竞争性磋商方式与竞争性谈判方式的主要区别在于其采取综合评分法。其谈判程序并无二致,实乃权宜之计。如竞争性谈判亦可采取综合评审法,则完全可以将竞争性磋商吸纳。


修订草案规定的评审方法除最低评审价法和综合评分法外,还增加了最优质量法,体现优质优价的原则,可适用于不同的采购方式,这一改变完全符合实际需求。


(三)关于创新采购方式与框架协议采购方式。修订草案新增了两种采购方式:创新采购方式与框架协议采购方式,满足了政府采购的实际需求。有关创新采购的内涵及相关程序性要求颇有新意,实乃立法之创新。创新采购程序按照研发过程分为订购和首购两阶段,在订购阶段之概念交流、研发竞争谈判、研发中期谈判、创新产品试用及评审,其采购核心程序还在于竞争性谈判。其首购应属于订购之结果,无论是直接购买还是长期战略合作应以协议方式确定。实则订购之程序属于竞争性谈判过程,故创新采购可作为竞争性谈判之特殊形式。


2022年1月,财政部颁布了《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》(财政部令第110号),确定了框架协议采购方式,修订草案加以吸纳提升为法定方式。其采购程序包括征集入围供应商和确定成交供应商两个阶段。第一阶段是通过公开征集程序确定入围供应商,其公开征集程序,按照政府采购公开招标的规定执行,但110号令另有规定的,从其规定。由此可见,公开征集程序应属于招标程序之特殊形式。是否需要作为一种独立的采购方式可值研讨。


《政府采购协定》(GPA)规定了三种采购方式:公开招标(open tendering)指所有感兴趣的供应商均可提交投标的采购方法;选择性招标(selective tendering)指采购实体仅邀请符合条件的供应商提交投标的采购方法;限制性招标(limited tendering)指采购实体选择与一个或多个供应商进行联系的采购方法。加入GPA需要调整国内法律,GPA有关采购方式和相关程序的规定是值得借鉴的。采购方式统称之为招标,有关术语的表述统一规范,修订草案中的“竞标”也就涵盖投标、响应,但采购结果的表述还是使用中标、成交、入围,尚难统一规范。修订草案有关采购方式的适用情形极具建设性和创新性。但在采购方式整合和程序优化上尚需调整完善。