一文带你详解特许经营权的基本知识

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》：基础设施和公共事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品和公共服务。

特许经营权出让，指政府通过竞争的方式依法将特许经营权在一定期限内授予经营者的行为。（根据《基础设施和公共事业特许经营管理办法》）

城市公用事业因其公益性和自然垄断性，在很长一段时间内采取国有投资为主导的经营管理模式，随着中国的城市化步伐大大加快，传统的公用事业由政府垄断的经营模式日益暴露出经营效率低下、产品和服务单一、财政压力过大等弊端，城市公用事业改革的步伐开始缓慢启动。

从1984年我国深圳沙角B电厂项目实行特许经营至今，我国开展基础设施和公用事业特许经营已有近40年的时间。深圳沙角B电厂被认为是我国第一次使用BOT融资概念兴建的基础设施项目，开创了中国基础设施融资的新途径。

21世纪之初，公用事业初步形成了“政府引导，社会参与，市场化运作”的新局面。国家层面上陆续出台多部政策文件探索特许经营项目。通过不断实践探索，特许经营方式运营公用事业已经逐步成为了我国政府普遍采纳的做法。

2004年南京长江二桥TOT特许经营权转让；2004年上海市绿化市容局通过国际招商引入外资企业投资、建设和运营老港四期垃圾填埋场等。

2015年4月，国家发改委、财政部等六部委颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委25号令），对基础设施和公共事业特许经营的适用范围、实施程序、权益保障、政策支持等作出较为全面详细的规定；

其中明确定义“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”。

实施机构

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条规定，“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”

实务中，地方政府一般会通过会议纪要或单独出具授权文件的方式，授权行业主管部门作为某个具体特许经营项目的实施机构，负责该特许经营项目的具体实施，包括实施方案编制、特许经营权招选及协议签订、履行等工作。

但该授权并未将该项目的特许经营权授予给实施机构，实施机构仅作为授权代表政府具体实施该特许经营项目。

关于事业单位能否作为实施机构一直都有争议，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条规定了“有关部门或单位”都可以作为实施机构，但是并未明确有关单位具体范围。

《市政公用事业特许经营管理办法》第四条仅规定了“市政公用事业主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”

但从实务角度考虑，行业主管部门具有相应管理和监管职责，更有利于特许经营项目的实施，并且在发生特许经营协议纠纷时，诉讼主体资格更加明确，因此我们建议尽量选择行业主管部门作为特许经营项目的实施机构。

授权对象

很多中标特许经营权人可能是联合体，并且为了便于项目实施、隔离风险，一般中标特许经营权人都会选择设立项目公司，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”

实务中也存在先由实施机构与中标联合体签订特许经营协议，待项目公司成立后再签订承继协议，由项目公司承继特许经营协议中的权利义务的情形。因此，在成立项目公司的情形下，被授权对象应为项目公司。

另外，实务中还存在有些母公司中标后授权其全资子公司与实施机构签订特许经营协议的情形，但全资子公司与中标母公司是分别独立的企业法人，是不同的法律主体，依靠母公司自身资质、业绩成功中标后，由其全资子公司签订特许经营协议，有被认定为改变中标人的法律风险。

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者”。

并且政府特许经营的本质就是，政府将负有提供义务的某项公共服务授权给特许经营权人经营后，再向其购买服务以满足社会公众需求，可能会涉及财政可行性缺口补助，所以实务中一般会要求按照政府采购程序通过竞争性方式选择特许经营权人。实务中竞争性方式主要包括：

招标

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定了“特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”

除上述一般规定外，部分细分领域的政府特许经营权授予方式还有其专门规定。例如，《收费公路管理条例》规定，经营性公路建设项目应该采用招标方式选择经营者；《城镇燃气管理条例》规定，政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者。从上述规定可以看出，除建设运营标准不明确或不能充分竞争的行业领域，政府特许经营权的授予方式原则上应当采用招标的方式。

另外，对于涉及建设的特许经营权项目，很多地方政府一般会依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条的规定，“(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；”可以不再进行施工招标，通过“两标并一标”的方式同时招选特许经营项目投资人及施工单位。

但需注意的是，首先该条款的适用前提是按照《招投标法》规定通过招标方式选择的投资人；其次特许经营项目的建设一般为“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，属于招投标法规定的必须进行招标的项目，因此政府方若想通过“两标并一标”选择特许经营项目的投资人和施工单位，应当采取招标方式。

竞争性谈判与竞争性磋商均是法定的政府采购方式，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定了可以采取竞争性谈判方式选择特许经营权人；根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二条规定，“竞争性磋商指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式”，其属于法定的一种公开竞争方式，地方政府可以采取竞争性磋商式选择特许经营权人。

但需要注意的是，相较于招标方式，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条规定，一般适用于技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求或市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目。