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亚利聊政采(439):最高法最新司法解释施行后,对中标通知书效力有何影响?

供应商不领中标、成交通知书怎么办?采购代理机构可以要求供应商支付代理服务费和进场交易费后再领取中标、成交通知书吗?供应商以未收到中标、成交通知书为由拒签合同,怎么办?……实践中,亚利聊政采音频团队经常接到类似问题的咨询。

2023年12月5日,最高人民法院公布《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号,以下简称《解释》),并于当日起施行。其中第四条规定“采取招标方式订立合同,当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持”。这个解释在政府采购同行中引发热议,使得中标通知书的效力问题,或者说其效力是采用发信主义还是到达主义,再度成为讨论的热点。那么,最高法13号文最新的司法解释对于以后采购实践中中标通知书的性质是否会产生新的影响呢?今天亚利就结合个人对于政府采购法律制度的理解和各位同行聊一聊。

《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第四十六条明确:采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。《政府采购法实施条例》第四十三条第二款规定,采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书。

政府采购实践中,因为涉及到供应商不领取中标、成交通知书,中标、成交通知书遗失,采购代理机构要求供应商支付代理服务费乃至公共资源交易场所的进场交易费以及供应商的投标、响应有效期等,这个问题变得十分复杂。

中标通知书发出和政府采购合同成立到底是什么关系呢?《政府采购法》第四十六条规定,中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当承担法律责任。承担什么责任呢?《政府采购法》第七十一条规定了采购人的法律责任:责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。《政府采购法实施条例》第七十二条规定了供应商的责任,按照《政府采购法》第七十七条处罚,即处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。

当然,政府采购合同属于特别的民事合同,《政府采购法》及其实施条例对其没有作出特别规定的,适用民法典关于民事合同的规定。

依据《民法典》第一百三十七条规定,政府采购要约、承诺等以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。也就是说:中标通知书的效力要以到达中标供应商处才生效,而不是以采购人发出中标通知书为生效起点。《民法典》的规定和最高法最新的司法解释,对于中标通知书的效力,均支持到达主义,而不是发信主义。

采取到达主义还是发信主义,其关键在于在途风险(如信件丢失)如何分配。如果确定为到达主义,那么在途风险就应当由发出意思表示者承担。在政府采购活动中,中标、成交通知书发出后的在途风险由采购人或采购代理机构承担。

需要指出的是,依据《民法典》第四百八十条、第四百八十一条,承诺应当以通知的方式作出,承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。因此,在到达中标供应商处前,发出中标通知书的义务和风险均在采购人。采购人或者采购代理机构有义务确保中标通知书送达。

请注意,实践中,采购人或者采购代理机构要求中标供应商现场领取中标、成交通知书的做法并不规范,容易出现供应商拒绝领取中标、成交通知书,以及供应商以未收到中标、成交通知书为由拒签合同等问题。因此,由采购人或采购代理机构向中标、成交供应商邮寄并确保中标、成交通知书到达供应商处更为稳妥。

当然,有政府采购同行可能会担心:如果采用了到达主义,供应商在中标通知书到达前随意放弃中标怎么办?

实际上,这种担心是多余的。首先,最高法的司法解释是基于民事合同的一般规定,并不能抵消或者减轻政府采购法律制度中对于放弃中标、拒签合同的行政处罚。对于民事责任而言,最高法的司法解释意味着中标通知书到达中标供应商处前,政府采购合同并不成立,民事上并不存在违约责任。但中标供应商放弃中标、拒签合同存在缔约过失,可以依据《民法典》第一百七十九条,要求供应商承担缔约过失责任。即便采用发信主义,中标供应商放弃中标的,构成的是违约责任,也只能是要求其赔偿损失。因此,虽然采用到达主义承担的是缔约过失责任,采用发信主义承担的是违约责任,但其拒签合同或者不履行合同民事责任的诉求是一样的。

因此,对于中标通知书发出后中标供应商放弃中标、拒签合同的行为,最高法的司法解释与现行政府采购法律制度并不存在矛盾,更不存在削弱行政责任、民事责任的问题。


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