亚利聊政采（454）：磋商小组可以与未实质性响应的供应商进行磋商吗？

竞争性磋商采购项目，磋商小组是不是只能跟实质性响应的供应商进行磋商呢？

我们先来看一个案例：

某政府机关的新能源汽车充电桩建设工程项目，采用竞争性磋商方式。磋商小组在对供应商的响应文件进行审查时发现，A供应商的首次响应文件未对磋商文件技术服务的实质性要求做出响应，评审专家认为其不能通过符合性审查，也就不能进入磋商程序。但采购人代表认为磋商文件规定，“对磋商文件的实质性要求，供应商在磋商结束后应全部满足”，不能认定A供应商不能进入磋商程序。因此，评审专家和采购人代表之间产生争议，项目评审搁置，咨询亚利聊政采音频团队。

对此，亚利聊政采音频团队先后在正福易找标标讯系统浏览了20份竞争性磋商采购文件，发现有19份磋商文件做了类似规定，即磋商小组对供应商首次响应文件进行符合性审查。磋商小组与符合性审查合格的供应商进行磋商；符合性审查不合格的供应商，不能进入磋商程序，即被淘汰。但有1份磋商文件规定：磋商小组在磋商结束后，对磋商文件实质性要求进行审查。符合性审查合格的供应商提交最后报价。

同样是竞争性磋商项目，为什么磋商文件会出现符合性审查时间节点不一致的情况呢？亚利认为，主要是许多人简单认为竞争性磋商的磋商程序与竞争性谈判的谈判程序是一样的，没有仔细研究明白磋商程序。为此，我们先来看一下关于竞争性谈判、竞争性磋商的法律规定。

《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称74号令）第三十条规定，“谈判小组应当对响应文件进行评审，并根据谈判文件规定的程序、评定成交的标准等事项与实质性响应谈判文件要求的供应商进行谈判。未实质性响应谈判文件的响应文件做无效处理，谈判小组应当告知有关供应商”。从74号令的规定我们可以得出没有实质性响应谈判文件的供应商不能进入谈判程序的结论。

再来看《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号，以下简称214号文）第十六条规定，“磋商小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据磋商文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。未实质性响应磋商文件的响应文件按无效响应处理，磋商小组应当告知提交响应文件的供应商”。从214号文的规定中，我们无法得出磋商小组应当与实质性响应磋商文件的供应商进行磋商的结论。这意味着实际采购中，供应商在提交最后报价时满足磋商文件各项实质性要求即可。

由此可见，竞争性谈判和竞争性磋商关于符合性审查的时间节点是有差别的。亚利认为，这个差别绝非偶然，反映着采购立法走向成熟，更贴近采购项目的实际。谈判或磋商，其谈判或磋商机制设计是一样的，都是先提供或获得采购需求，后竞争报价，适用于不能完全确定客观指标，需由供应商提供设计方案、解决方案或者组织方案的采购项目，也就是需求不清的采购项目。竞争性谈判，谈判文件包括谈判小组与供应商谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。这意味着谈判文件可能存在不确定的内容，有的可能是实质性要求。但按74号令的谈判程序规定，谈判小组只能与实质性响应谈判文件要求的供应商进行谈判，这导致了许多供应商还没有进入谈判环节，就被拒绝。对此有些供应商开玩笑说：“采购人自己都没弄明白某些指标设置是高，还是低，正准备在谈判过程中调整的，结果还没与我们谈判，我们就被淘汰了，这样的做法不合理。”而按214号文关于竞争性磋商程序的规定，所有符合资格条件的供应商都可以进入磋商程序，经过磋商，采购需求的技术、服务要求以及合同草案条款都确定清楚了，磋商结束了，磋商小组再来进行符合性审查，符合性审查合格的供应商提交最后报价。如此可以吸引更多供应商参与竞争，以便更好地达到采购目的。因此可以说，214号文的规定是一种进步。

最后，回到开头的问题和案例，亚利认为，尽管214号文没有对符合性审查的时间节点作出限制性规定，但磋商文件应根据采购项目的特点和采购人的实际需求，约定从供应商提交首次响应文件至磋商结束的磋商程序。对于能够提供采购需求的项目，符合性审查的时间节点可以与资格审查同步进行；对于需要磋商才能获得采购需求的项目，符合性审查的时间节点可以后移至磋商结束。前述案例，因为磋商文件已经约定符合性审查的时间节点，供应商在磋商结束时，满足磋商文件各项实质性要求即可，评审专家不应拒绝与该供应商进行磋商。