关于工程固定总价纠纷的34条裁判规则:  

01、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

【观点来源】：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

02、合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定固定价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。

【观点来源】：河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

03、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。

【观点来源】：河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

04、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？

答：当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整的计算方法有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决，不能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算，无法参照合同约定结算可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；涉及新材料、新工艺等在建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。

【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

05、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在履行过程中主要建筑材料价格发生重大变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？

答：固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定处理。

因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。

固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，对双方没有约束力。

【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

06、约定工程价款实行固定总价结算的施工合同，在未完成施工即终止履行，如何结算？

答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用“价款比例法”的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款（即：已完工部分工程价款=固定总价×（已完工部分定额价/定额总价）。

【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

07、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？

建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

【观点来源】：浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

08、固定总价合同履行中工程变更的，工程价款如何确定？

答：合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款；没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算；无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。

【观点来源】：陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》

09、约定固定总价下浮，工程未完工的，已完工程造价是否下浮？

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币6,279,953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：5,965,955.43元；五标段共计16栋，总价为100,479,249.28元，下浮后总价为95,455,286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。

【案例文号】：（2020）最高法民终337号

10、固定价合同下，对于“半截子工程”价款应进行司法鉴定——咸阳润佳房地产开发有限公司与西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

发包方主张合同价款为固定价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定不应进行鉴定，但该条规定适用的前提是讼争工程已完工，即合同所约定的固定价款所对应的全部工程量均已施工完毕，在此情况下不应进行鉴定，而应以双方所约定的合同固定价支付对价。本案工程至今尚未完工，已完工部分的工程量所对应的工程价款并不明确，故原审经承包方申请，以鉴定方式查明已完工工程的工程价款，将鉴定结论作为定案依据，并无不当。

11、建设工程施工合同纠纷案——青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案。

【裁判要旨】：

对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

案例来源：《最高人民法院公报》2015年第12期

【案例文号】：（2014）民一终字第69号

12、固定单价合同，主材价格上涨明显，合同如何处理？

【裁判要旨】：

在主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。

案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情况下，对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是，本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。

当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。

案例来源：（2020）苏民再8号

13、固定总价合同解除，对已完成工程应按工程量完成比例折算工程款——崂山某建筑公司诉城阳某集团公司支付工程款案。

【裁判要旨】：

合同是双方当事人意思一致的体现，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。建设工程标的额巨大，不同计价方式对当事人利益有较大影响。

在建设工程施工合同中，当事人对工程价款的结算，可能采用固定价格、可调价格，或是成本加酬金等几种方式。

法律不限制当事人自由约定工程计价方式，在双方当事人因工程款计价方式产生纠纷的时候，应当尊重当事人的意志自由，按照合同约定的计价方式确定工程量。《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

即便合同解除，双方约定的工程款的结算方式属于合同中的结算条款，仍然有效，应当得到执行。

事实上，民法典第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”即便建设工程施工合同无效，也可以参照当事人在建设工程施工合同中约定的计算方式确定工程款，这是建设工程施工合同工程价款纠纷中对当事人约定计价方式予以充分尊重的的体现。

本案体现，当事人约定的工程款计价方式在建设工程施工合同纠纷案件处理过程中的重要性，当事人应当对此高度注意。

【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》

14、采用固定价的合同明确约定材料价格上涨风险包含在合同价格内，承包人负有依照约定的材料标准采购建材的合同义务，因建材价格上涨原因造成的材料款超支风险，应当由承包人自行承担——四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司与西藏世邦投资有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，参照双方合同及补充协议关于价款和材料采购的约定，合同在采用固定价的情况下，明确约定了材料价格上涨风险已包含在合同价格内，川康西藏分公司作为承包人，负有依照补充协议约定的材料标准采购建材的合同义务，因此，因建材价格上涨原因造成的材料款超支风险，应当由川康西藏分公司自行承担。从川康西藏分公司在本案一审中提交的证据看，其亦认可2008年与2007年相比，建材价格出现大幅上升，因此，世邦公司代购钢筋水泥的货款数额，高出鉴定报告依据2006年的定额计算出的货款数额，亦符合客观事实。川康西藏分公司主张应当在其已经确认的世邦公司已付工程款中，扣除鉴定报告给出的工程应需钢筋水泥款数额与世邦公司已付款数额的差价，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

【案例文号】：（2013）民提字第77号

15、约定固定价的建设工程未完工的，可先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出承包方完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定施工方应得的工程价款——赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。

【案例文号】：（2015）民一终字第309号

16、双方合同约定固定总价，对于减少施工项目，发包人虽向承包人发送了取消合同内相关项目的工作联系单，但未经承包人及监理单位签字确认，承包人已经为施工做了相应的准备工作，因此给承包人造成的损失，应由发包人承担——青海新千房地产开发有限责任公司与中国建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，根据本案查明事实，双方约定合同包干价为2,100万元，结算方式为合同总价款+变更签证+工程联系单；合同通用条款第29.1条还约定,因变更导致合同价款的增减及造成的中建公司的损失,由新千公司承担,延误的工期相应顺延。根据2016年5月5日新千公司签字确认的《工程验收移交单》显示，中建公司已完成合同约定范围内全部项目。据此，一审法院在固定包干价2,100万元和能确认签证单金额1,017,468.3元的基础上，对合同外签证单的工程量及相应价款予以鉴定,结论为：合同外签证单项目价格为2,703,449.54元。

新千公司认为，对工程变更项目进行鉴定既包括增量也包括减量，一审法院仅对增量进行鉴定，对新千公司提出对减量进行鉴定的申请不予准许，程序严重错误。经审查，施工过程中，新千公司虽向中建公司发送了关于取消合同内相关项目的工作联系单，但未经中建公司及监理单位签字确认，中建公司已经为施工做了相应的准备工作，因此给中建公司造成的损失，按约定应由新千公司承担。一审法院根据上述事实确认中建公司已完成合同固定价2,100万元范围内的全部项目，且未准许新千公司就合同内减项进行鉴定的申请，并无不当，不存在程序错误的情形。

【案例文号】：（2018）最高法民终875号

17、双方约定固定价总承包，同时约定工程竣工验收后，以第三方决算审核金额作为结算价格，其文义是指结算价格根据第三方最终决算情况对固定价进行必要的变更——敦煌市清洁能源开发有限责任公司与国电南京自动化股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，本案双方在合同中约定，中标合同价为4987万元，其含义是固定价总承包。关于合同约定工程竣工验收后，以第三方决算审核金额作为结算价格，其文义是指结算价格根据第三方最终决算情况对固定价进行必要的变更。但支付进度款的条件与最终结算并非同一概念，在本案工程已按照约定竣工并移交的情况下，原审依据合同约定的中标合同价4,987万元计付涉案工程的进度款并无不当。各方对涉案工程进行结算时，如存在变更调整影响结算结果，各方可依据合同的约定进行调整。

【案例文号】：（2018）最高法民终331号

18、施工合同约定工程款为包工包料固定价，且明确包含工程可能涉及的一切费用。在施工过程中，发包人在承包人提供的部分材料代购清单上签字，是否可以认定是对合同条款的变更？承包人是否可以要求发包人在合同固定价款外支付该项材料代购费？

【裁判要旨】：

因合同约定系固定总价，除非承包人能举证证明双方就增加工程结算款达成一致或其所代购材料并非其施工内容且完成交付义务，否则相关签字仅表明发包人对该代购项目的确认，尚不构成对前述合同条款的变更及对相关费用的确认，故对该部分款项的诉讼请求，不予支持。

19、发包人与承包人经过招投标签订合同，合同中明确冠梁、对撑梁等施工项目结算时按图纸进行调整，其余部分工程按固定总价包干结算。施工中因图纸优化导致施工内容变化。现承包人主张依照合同结算，发包人认为实际施工内容发生变化较大，要求全部按实结算，应如何处理？

【裁判要旨】：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从双方合同看，签约时已对部分项目变更设计有所预期，并明确了相应的计算方法，因此应严格按照中标合同约定的方式进行结算，对发包人主张全部按实结算的请求，不予支持。

20、合同总价是根据固定单价计算得出，工程量需要双方磋商确认，双方协商确定最后价格并无不妥，固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的情形——平煤神马建工集团有限公司新疆分公司与大地工程开发（集团）有限公司天津分公司等建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。

后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12,669.7万元、中标价格为11,900万元以及合同约定价格11,776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。

【案例文号】：（2018）最高法民终153号

21、凤辉公司与赤峰建设公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。

在司法实践中，有80%以上的案件，当事人之间约定的是固定总价。承包人之所以大多采用固定总价的方式，是由于目前我国建筑市场管理不到位，导致承包人尤其是实际施工人通过钢筋拉大间距、以次充好；混凝土降低标号、配比；桩基深度不够等各种方式偷工减料，降低施工成本，从而获得最大利润。

22、冯某某等四人与三建公司、和威公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

冯某某等四人与三建公司约定的结算方式以三建公司与和威公司合同约定为准，而三建公司与和威公司签订的合同明确约定，固定包干价，漏算、错算部分属于承包方风险范围，均视为已包含在合同总造价中。冯某某等四人主张漏算、少算工程，并非合同外增加工程量，故冯某某等四人主张另行结算该部分工程款没有合同依据。依据对各方合同及相关事实的审查，对冯某某等四人就争议工程量提出的鉴定申请不予准许，符合《建设工程司法解释》第二十二条的规定。

23、固定总价合同约定任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款，该合同价款内已经包含了合同履行期间人工费上涨的风险因素，承包人主张合理工期之外产生的人工费上涨费用不应支持——天津博海缘置业投资有限公司与北京住总第六开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》是固定总价合同，合同价款内已经包含了合同履行期间人工费上涨的风险因素。住六公司提出是因为博海缘公司原因导致停工一年。但是合同专用条款第13.2条“工期延误”约定，承包人了解并同意由任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款的理由，除非发包人同意该等追加。

二审中，住六公司亦未能提供证据证明合同履行期间博海缘公司同意增加人工费调整项目。而且住六公司提供的《备忘录》是在工程竣工验收结束后，该《备忘录》对2009年11月工程复工后人工费调整专项予以补偿没有明确约定。一审判决对住六公司的该项诉讼请求未予支持，并无不当。住六公司主张对该条约定的理解应当是合理工期内应当承担的风险，案涉人工费是合理工期之外产生的，不受合同约束，该主张无事实依据，本院不予支持。

【案例文号】：（2016）最高法民终259号。

24、在建设工程施工合同无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理纠纷的依据——拉萨康桑商贸有限公司、新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。工期的延长，必然对工程款金额造成影响。本案工程取得建筑工程施工许可证的时间是2007年7月20日，取得建设工程规划许可证的时间是2009年6月20日，且康桑公司在诉讼中亦承认工程设计发生过变更，就此而言，不能说康桑公司对于本案工程延期完全没有责任。

在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。

【案例文号】：（2016）最高法民再392号

25、在固定价格合同中，施工方擅自未按照图纸或发包方要求施工，则应扣除擅自甩项工程或减缩所对应的工程款——中国城市建设控股集团吉林投资有限公司与中航长城大地建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》约定的工程价款为固定价格（包死价）。据此，中航公司获得全部固定总价工程款的条件是完成合同约定的全部工程内容。就此而言，如果中航公司擅自未按照图纸或发包方要求施工，则应扣除擅自甩项工程或减缩所对应的工程款。在《总包单位扣款确认单》已经明确中航公司存在擅自未按照设计图纸施工的情况下，扣除该未按照图纸施工的工程款，理据适当。

【案例文号】：（2019）最高法民终340号

26、施工合同无效，工程验收合格，双方在合同中约定采用固定价结算的，法院可以参照该价格方式结算——中建二局第四建筑工程有限公司与通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《合同协议书》无效，但双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定总工程价款为2,906万元。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用，且中建二局四公司取得了京汉·新城一期住宅竣工验收备案表。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的工程价款，并依据当事人的司法鉴定申请，委托鉴定机构对于对设计变更工程量进行造价鉴定，并无不当。

【案例文号】：（2018）最高法民终244号

27、双方签订的是固定价合同，但约定施工期内人工价格波动影响合同价格时，人工费可以进行调整——浙江城建建设集团有限公司与西宁城辉建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《建设工程施工合同》通用条款第16条约定，“本合同为固定价合同”，同时第16.1条约定，“除专用合同条款另有约定外，因物价波动引起的价格调整按照本款约定处理”，第16.1.2条约定，“施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差额的依据”。

上述约定表明，《建设工程施工合同》虽然为固定价合同，但施工期内人工价格波动影响合同价格时，人工费可以进行调整。青海省住建厅《关于调整青海建设工程预算的定额人工费单价的通知》（青建工（2013）第417号）决定对该省预算定额人工费单价进行调整，人工费单价较之前上涨17.67元，可见人工费的价格波动影响合同价格。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”。浙江城建公司主张调整人工费造价4,380,114.84元应当计入工程价款，具有事实与法律依据，本院予以支持。

【案例文号】：（2018）最高法民终781号

28、考虑到发包人是停工的主要责任主体，为平衡利益，法院对合同约定的固定单价进行调整。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，辉信公司是造成工程停工的责任主体。依据鉴定机构的鉴定意见，双方所签合同造价在定额基础上下浮率为24.66%，该下浮率较高。而涉讼工程的施工部位仅至正负零以上六层，中铁公司无法获得签订合同时所预期的合同整体履行完毕应得的利润收益，而依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，而造成工程不能如期完工又属发包人辉信公司的责任，故结合本案合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，一审法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半。最高院认为：一审判决充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，按照在定额基础上下浮12.33%计算工程款，并无明显不当。

案例文号（2019）最高法民终412号

29、在固定总价合同中，承包人未完成工程施工的，如合同不能履行的原因在于发包人的违约，因不平衡报价导致按合同约定结算将使得承包人利益明显失衡的，参照定额标准据实结算。

【裁判要旨】：

在双方签订的合同约定采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，合同总价款约定68345700元。本案的计价方式，贯穿了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。而当前建筑行业普遍存在着不平衡报价的现实，作为发包方的隆豪公司单方违约解除合同，如仍以合同约定的1860元/m2作为已完工程价款的计价单价，对方升公司明显不公平。合同解除时，双方原约定的工程价款计价方法已无法适用，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式确定。

【案例文号】：（2014）民一终字第69号

30、合同价款形式为总价包干，没有证据证明实际工程量发生增减，按合同约定的固定总价进行结算。

【裁判要旨】：

根据案涉《建筑装饰工程施工合同》第6.1条约定，案涉合同价款采用固定价格，总价包干（包干范围为合同附件清单内的所有工程量及用料，若存在清单外的增加项目，以现场实际产生工程量办理签证并入结算）。虽然该合同第6.4条约定，若实际工程量低于合同附件清单工程量的，最终以实际工程量为准，七建公司要退还多收的工程款给倍勤公司。但对于是否存在实际工程量低于合同附件清单工程量这一情形，应由倍勤公司承担举证责任。本案中，倍勤公司没有证据证明实际工程量低于合同附件清单工程量，则应当按照合同约定的固定总价进行结算，原审对此认定，依据充分。

【案例文号】：（2020）闽民申2924号

31、固定价合同下工程造价不予鉴定，合同范围以外的工程价款可鉴定——新郑市新源污水处理有限责任公司与河南省地矿建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【裁判要旨】：

因建设工程涉及种类的不同，当事人约定的结算方式不同，会导致不同的法律后果。如当事人约定按照固定价结算工程价款，根据法律规定，如当事人一方提出对工程造价的鉴定申请，不管是基于什么理由，法院都不应予以支持。针对固定价合同外新增加的工程量、窝工、停工损失等，法院可委托鉴定单位予以认定。

【案例文号】：（2011）豫法民二终字第12号

32、合同约定的包干价加签证的计算方法明显损害施工人的合法权益，法院在征得各方当事人同意后委托鉴定，鉴定结果可以作为定案的依据——广西壮族自治区柳州装饰工程公司诉广西壮族自治区象州县人民政府等市政工程施工合同案

【裁判要旨】：

虽然合同约定工程应按包干加签证进行结算,但这种计算方法明显损害了施工人的合法权益。对此结算有纠纷，法院在征得各方当事人同意后委托有资格的鉴定部门对工程总造价进行结算，是合法可取的。该审核结果经各方当事人审核同意，即可以作为定案的依据。

【案例文号】：（2000）桂经终字第268号

33、双方约定按照固定单价进行结算，但如因发包方违约导致承包方中途解除合同，承包方可按照定额价对已完工程量进行结算——大连赵屯成达食品有限公司与赤峰天强建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。

【裁判要旨】：

关于涉案已完工程的造价问题。根据二审法院查明的事实可知，成达公司作为发包方，不按约履行支付工程进度款的合同义务，致使天强公司无法继续施工，天强公司遂依据约定解除合同。由于合同约定的固定单价结算是以合同完全履行为前提，而本案所涉合同未完全履行，且合同解除的过错方为成达公司，故成达公司要求按照固定单价折算已完工程造价，不符合合同约定。在案涉工程没有完工的情况下，应当按照实际完成的工程量据实结算。1号鉴定报告系按照内蒙古自治区2009工程定额的计价标准，对实际完成工程量作出的造价鉴定，二审法院采信此鉴定报告，并依此认定已完工程的造价为12130170元，并无不当。

【案例文号】：（2016）最高法民申892号

34、当事人约定按固定价款结算工程价款的，一方提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，均不予支持。

【裁判要旨】：

关于一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，应当如何处理的问题。承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的是申请鉴定机构进行鉴定，有的是要去评估部门进行评估，有的是申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。上述情况，都是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。因此，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条司法解释（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条）排除的情形。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，不对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

案例来源：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版。

关于建设工程管理费纠纷的24条裁判规则

01转包行为无效，双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于应予强制判决的款项。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，本案中甲建设公司与逯某转包行为无效，双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于应予强制判决的款项；逯某参照约定的1%标准自愿给付款项，处分自身权益，应以其最终自愿认可数额为准。

案例文号：（2020）最高法民终1008号

02虽然分包合同无效，但分包人在工程施工过程中配合与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，分包人可以要求参照原约定支付管理费。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，根据甲公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向甲公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但甲公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。

案例文号：（2020）最高法民终860号

03内包合同虽然无效，但一方实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故另一方应当承担相应补偿义务。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，2008年9月5日，甲一建青海分公司与徐某签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，“乙方（徐某）同意按合同结算造价的2%支付甲方（甲一建青海分公司）管理费”，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。根据原《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。

经审查，甲一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐某履行了七案生效判决确定的给付义务9544300元，甲一建青海分公司则具体负责协助徐某从某华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，甲一建公司、甲一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐某应当承担相应补偿义务。

案例文号：（2020）最高法民终242号

04双方约定的管理费实际是借用资质所支付的对价的，一方请求支付管理费缺乏法律依据。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，黄某与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄某借用资质所支付的对价。东方公司请求黄某按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

实际施工人与承包人之间系借用资质关系，建设工程领域借用资质的行为，违反法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是实际施工人借用资质所支付的对价。故此，承包人请求实际施工人按照涉案工程价款的一定比例支付管理费缺乏法律依据，不予支持。

案例文号：（2020）最高法民终576号

05建设工程借用资质的行为违反了法律的强制性规定，被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等无法律依据。

【裁判要旨】

Ⅰ、建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定，出借人请求借用人按照工程价款的相应比例支付收益费（挂靠费、管理费），无法律依据。

Ⅱ、被挂靠人与发包人已对工程价款进行了结算，挂靠人要求由其对工程价款进行结算的，不予支持。

案例文号：（2021）最高法民申3897号

06承包无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，冯某主张1,000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。

案例文号：（2019）最高法民终1752号

07实际施工人在施工中实际接受了总包单位的管理服务，其应向总包单位支付相应的管理费用，具体管理费数额可以结合双方对于合同无效过错进行酌定。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，上海甲公司认为，湖北乙公司违法分包，其收取的管理费违背客观事实，缺乏法律依据。对此，本院认为，因湖北乙公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海甲公司，违反了《建筑法》第二十八条，原《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北乙公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海甲公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北乙公司的管理服务，上海甲公司应向湖北乙公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海甲公司在其法定代表人已与湖北乙公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，即7,371,396元（81,904,400元×9%），超出的管理费3,276,176元作为工程款由湖北乙公司支付给上海甲公司。

案例文号：（2018）最高法民再317号

08工程项目由无建筑资质的实际施工人组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，企业管理费应予酌减。

【裁判要旨】

工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。税金、规费为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用。企业管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司某组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，原审法院将依据定额确定的企业管理费计入应付工程款不当，企业管理费应予酌减。本院在鉴定结论的基础上对某商业区工程款企业管理费扣减30%。

案例文号：（2017）最高法民再247号

09作为有资质的建筑施工企业，在明知无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，实际施工人实际承担了工程项目的管理工作，施工企业主张管理费可不予支持。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，甲公司作为有资质的建筑施工企业，在明知胡某无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，胡某作为案涉工程的实际施工人，其实际承担了工程项目的管理工作，二审法院对甲公司的管理费的主张不予支持并无不当。

案例文号：（2017）最高法民再395号

10出借资质收取管理费存在法律风险。

【裁判要旨】

借用资质，即“挂靠”，在建筑施工领域较为常见，本案的典型意义在于，明确了“挂靠”法律关系，对资质出借方具有重大的法律风险。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。“

法律禁止建筑施工企业出借资质，但实践中屡见企业为收取管理费，随意出借企业资质，允许其他企业以自己名义承揽工程的情形。这其中，对出借资质的企业存在巨大的法律风险。

首先，挂靠企业借用资质与发包人签订建设工程施工合同，一般需要以出借资质方的名义进行工程建设，如果施工过程中以出借资质方的名义对外从事法律行为，例如购买工程材料、设备，租赁工程机械，雇佣施工人员，相关法律行为就可能被认定为对出借资质方的表见代理，产生的债务需要出借资质方偿还。

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

如果借用资质人施工的工程质量不合格，出借资质人需要对造成的损失承担连带赔偿责任，在工程质量严重不合格，甚至需要拆除的情况下，出借资质人将承担巨额的赔偿义务。

本案警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨大法律风险也严重不成比例，建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。

11被挂靠人虽未参与涉案工程的施工及管理，但对于挂靠人在施工过程中欠付的款项承担了垫付义务，对于被挂靠人要求支付管理费的主张，予以支持。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，案涉建工公司A履行了管理职责。该建工公司的分公司B与当事人签订的《承包协议》虽无效，但建工公司A作为承包人对外直接向发包人承担合同权利义务，对内支付工人工资等亦履行了管理职责，应扣缴管理费。

案例文号：（2021）最高法民申6504号

12在挂靠情形下，如果被挂靠人就案涉工程成立了项目部并实际参与了管理协调且工程已竣工验收的，被挂靠人按照合同约定主张管理费的，予以支持。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，案涉四川建工公司的申请再审事由不能成立，理由如下：根据原审查明事实，北京城建公司与四川建工公司签订的《项目合作协议》及三个项目的《分包工程施工合同》均约定了北京城建公司扣除管理费后向四川建工公司支付工程款的内容。虽然上述合同无效，但北京城建公司在施工过程中成立了工程项目部，实际参与了管理协调，且四川建工公司完成的工程均已竣工验收，北京城建公司与四川建工公司根据合同的约定进行结算，符合实际。

案例文号：（2021）最高法民申2534号

13挂靠资质施工情形下，总包管理费应予支持。

【裁判要旨】

关于案涉管理费应否扣除，因案涉管理费系双方当事人对账时确认扣减的项目，系双方真实意思表示，原审判决认定在应付款中扣除该款，符合当事人的真实意思。

案例文号：（2021）最高法民申2506号

14违法分包情形下，总承包人实际参与项目管理的，应计取管理费。

【裁判要旨】

关于管理费认定是否错误的问题。案涉《污水管网工程劳务合同》经一、二审均认定无效，王某、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王某亦应折价补偿。故原判决认定由王某参照合同约定支付管理费，并无不当。

案例文号：（2021）最高法民申6760号

15发包人原因导致停工，虽然施工单位人员已撤场，但双方对复工及结算事宜的协商能够表明施工单位企业管理的事实客观存在，未完工程的企业管理费可酌定按一定比例计入施工单位的停工损失范围。

【裁判要旨】

关于22#、26#楼企业管理费损失，依据鉴定结论，22#、26#楼未完工部分的企业管理费因未计算工程造价，企业管理费未计算。鉴定机构建议22#、26#楼未完工部分企业管理费应按（金额3,096,096元）20%-30%计算。发包人主张施工单位工作人员早已撤场，不应当再计算企业管理费。双方提交的工作联系函等证据证明，2018年6月10日停工后，双方对复工及结算事宜仍在协商，故企业管理的事实客观存在，结合案件实际情况，对企业管理费损失按20%计算为宜，22#、26#楼未完工部分的企业管理费应为619,219.20元。

案例文号：（2020）最高法民终1310号

16总包单位履行了管理的义务，合同虽然无效，但总包单位有权参照约定主张扣减管理费。

【裁判要旨】

双方在合同中对管理费的缴纳作出了明确的约定（林某需向安徽建工缴纳4.76%的管理费用），而安徽建工集团也依约履行了办理各项施工批准手续、施工流程管控、管理工程质量、安全文明施工、配合竣工审核、资料报送、工程进度款请付等方面的工作，保障了工程项目的顺利实施，故安徽建工集团主张林某支付约定的管理费，有事实及合同依据。

案例文号：（2019）苏民再136号

17承包人转包未提供工程管理的，承包人主张管理费的，不予支持。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，案涉承包人为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，案涉承包人与施工人员签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性，其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

案例文号：（2020）最高法民终898号

18承包人违法分包不应当从应付工程款中扣除管理费。

【裁判要旨】

Ⅰ、二审根据涉案《审计报告》来计算承包人应付工程款数额，涉案工程实际由实际施工人完成，承包人作为专业建设企业，明知实际施工人没有施工资质，仍对涉案工程违法分包，具有明显过错，管理费不应当从工程款中扣除。Ⅱ、根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第18条的规定，实际施工人分三次向物业公司移交钥匙，二审认定最后一次交付钥匙的时间日为建设工程交付之日，以该日作为利息起算点，并无不当。案例文号：（2020）最高法民申2866号

19管理费根据承包人是否为履行合同开展管理工作据实结算。

【裁判要旨】

Ⅰ、虽然《内部工程项目承包协议》无效导致其中管理费条款无效，但管理费作为双方履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，应当根据承包人是否为履行合同开展管理工作据实结算。实际施工人提供的证人证言等证据未能推翻对承包人参与工程管理事实的认定，故对实际施工人关于承包人不应当收取管理费的主张，不予支持。Ⅱ、参考《施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费是指按规定必须缴纳或计取的、应当计入建筑安装工程造价的费用。承包人作为涉案施工合同约定的施工承包单位，负有计取、缴纳工程规费的义务。《内部工程项目承包协议》虽然无效，但根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程规费作为工程造价费用，其计收应当参照协议约定由实际施工人承担、承包人统一缴纳（或预扣）。案例文号：（2020）最高法民申243号

20总承包人将案涉工程肢解分包给不同的施工主体，其肢解分包获取的管理费等非法利润，不应受到法律保护。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，案涉公司没有建筑施工资质，亦未进行招投标手续，将案涉工程肢解分包给不同的案外施工主体，其主张的投融资收益以及建设管理费等实质上属于其肢解分包的非法利润，不应受到法律保护，原审不予支持并无不当。

案例文号：（2020）最高法民申32号

21建设工程施工合同因转包无效时，如转包方也实际参与了施工组织管理协调的，对于双方约定的“管理费”可参照合同约定处理。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原审参照当事人双方签订的《工程施工合作协议》的约定，结合原审已经查明案涉电力公司实际派驻人员参与工程管理协调的情形，在计算电力公司应当给付案涉建工公司的工程款时，扣除双方约定的管理费，并无不妥。

案例文号：（2021）最高法民申4773号

22因转包而收取的“管理费”，应依法收缴。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，管理费系案涉建工公司违法转包案涉项目所收取的费用，原审判决认定该费用应当予以收缴，并无不当。

案例文号：（2020）最高法民申716号

23建筑工程竣工验收，施工方按约取得了工程价款，转包方对案涉工程进行了实际管理，按照转包协议收取一定比例的管理费符合公平原则。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，南通分公司与蒋某签订的转包协议属于将建筑主体工程非法转包，故认定该协议无效。双方在该协议中约定蒋某按项目结算开票总额计算净上交甲方的项目服务费，虽然合同无效，但因建筑工程已竣工验收，施工方按约取得工程价款，南通公司对案涉工程进行实际管理，付出劳动，收取一定比例的管理费符合公平原则，再审请求不成立。

案例文号：（2021）最高法民申4125号

24明知没有资质，仍违法分包，法院对规费与管理费均未支持。

【裁判要旨】

最高人民法院认为，八冶公司及武威分公司作为专业建设企业，明知张兴红没有施工资质，仍对案涉工程违法分包，具有直接过错，且案涉工程实际已经由张兴红完成并进行了竣工决算审计，若仍允许八冶公司及武威分公司收取管理费将使得合同效力性规定失去意义、纵容不法行为。同样，若不存在违法分包，规费本就应由八冶公司及武威分公司承担，综合考虑本案合同履行情况和各方过错程度，二审判决对规费不予支持也无不当。

案例文号：（2019）最高法民申1810号

来源：最高人民法院司法案例研究院

《民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和施工合同。由此，在建设工程施工合同关系中，支付工程价款是发包人的主要义务，承包人进行工程施工的合同目的是依法依约取得工程价款；然而，工程实务中发包人欠付工程款问题比较严重；笔者阅读了1164篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，其中绝大部案件均涉及工程价款的问题。

现结合相关案例并参考部分地方高级人民法院发布的司法性文件，就工程价款纠纷中涉及的问题分析如下，供参考。

01 实际施工人

1.自然人作为实际施工人能否取得规费？

答：规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。有关自然人作为实际施工人能否取得规费，法律法规及司法解释没有明确规定。最高人民法院在（2019）最高法民申5453号裁定书中指出：原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人，马某英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。然而，依据（2019）最高法民终1549号判决书，作为实际实际施工人的自然人能够取得劳保基金（参考（2020）最高法民终724号判决书，劳保基金由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。）

2.自然人作为实际施工人能否取得利润？

答：按照《建筑安装工程费用组成》的规定，工程价款包括利润。

参考案例：（2019）最高法民终1549号判决书中指出：对于施工利润。泾渭公司认为合同无效，武某不应当获得工程利润。本案中，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武某，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。

其他参考案例：（2020）最高法民终898号判决书

3.自然人作为实际施工人能否取得企业管理费？

答：法律法规及司法解释对此没有明确规定。

参考案例：（2020）最高法民终898号判决书：八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。本院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

（2019）最高法民申5453号裁定书：马某英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人，马某英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马某英并无不当。

4.实际施工人因雇佣工人产生的保险费用由谁承担？

答：应由实际施工人承担。参考案例：（2020）最高法民申4170号裁定书：至于10万元保险费，蔡某永作为劳务承包人与民工之间成立雇佣关系，蔡某永有义务承担该笔保险费用。

5.实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，是否支持？

答：实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，人民法院应当支持。

参考案例：（2020）最高法民申3929号裁定书：关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。

6.层层转包中，实际施工人能否要求所有转包人、违法分包人支付工程价款？

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。可参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第23条规定，即，前手转包人、违法分包人不能举证证明其已付清工程价款的，实际施工人可以要求前手转包人、违法分包人在其欠付工程款范围内支付工程价款。

02 社会保险费、安全文明施工费

7.承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费是否应计入工程价款？

答：承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费不能计入工程价款。

参考案例：（2019）最高法民终1335号判决书：案涉合同第三部分专用条款第23.1条第（1）J项约定“四项保险、劳保统筹按定额规定计取”。《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》所附《费用定额若干问题说明》规定，参加了四项保险的施工企业按标准分别计取各项保险费，未参加保险的施工企业不得计取此项费用。海天公司一审中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其缴纳四项保险费用的票据，但缴纳地点不在陕西，海天公司未能证明该费用与本案工程的关联性。二审中，海天公司亦未能充分证明其所提交的四项保险费票据与本案的关联性，一审法院对四项保险费用不予认定，未将该笔费用计入工程造价中，认定本案佑利公司应付工程款为16429658.6元，该认定并无不当，本院予以维持。

8.约定社会保险费不予计取，该约定是否有效？

答：约定社会保险费不予计取，法院综合考虑后仍可计入工程价款。

参考案例：（2020）最高法民申2649号裁定书：本案中，虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取，但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，且案涉工程质量合格，双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费，还要在总造价基础上下浮8％作为最终结算价等多种因素，在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费，并无不当。

9.约定安全文明施工费不予计算，该约定是否有效？

答：约定安全文明施工费不予计取，法院综合考虑后仍可计入工程价款。

参考案例：（2020）最高法民申2649号裁定书：具体内容详见上条。

03 人工费

10.未约定人工费调差的，法院可否按照人工费调差文件进行调差？

答：未约定人工费调差的，可以按照人工费调差文件进行调差。

参考案例：（2019）最高法民申5682号裁定书：（一）关于应否对人工费进行调整的问题。《住房和城乡建设部公告第1567号――关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》规定：“其中，第…3.4.1…条（款）为强制性条文，必须严格执行。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第3.4.2条规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（二）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”由上述规定可知，在案涉《建设工程施工合同》第十一条价格调整部分未就人工费调整的风险承担作出约定情形下，并不当然按照《建设工程施工合同》约定固定合同价款中的人工费标准对案涉工程进行取费，还应当考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影响合同价款调整。根据《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻<建设工程工程量清单计价规范>（GB50500-2013）<建筑安装工程费用项目组成>（建标〔2013〕44号）文件有关问题的通知》（豫建设标〔2014〕29号）关于“人工费指导价属于政府指导价，不应列入计价风险范围”的规定可知，案涉工程人工费调整应当依据施工期间政府颁发的人工费指导价进行调整，因此鉴定机构金鼎公司将2#楼和6#楼及地下车库工程人工费价差506843.05元计入变更工程造价，并无不当，聚尔溢公司提出的该费用不应计入变更工程造价的申请理由不能成立，本院不予支持。

（2020）最高法民终849号判决书：（4）关于人工费调差，广厦公司主张不应执行陕建发（2013）181号文件。本院认为，承包协议约定人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外），同时，双方并未就人工费作其他约定，一审判决根据双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实，结合承包协议的约定及文件的规定，推定双方同意执行该文件，并采信鉴定机构计算的调差金额，具有事实和法律依据。

11.案涉合同被认定为无效的，法院可否参照合同约定及案涉工程所在地区标准进行人工费调差？

答：人工费调差约定无效的，仍然可以参照约定进行调差。

参考案例：（2020）最高法民终1142号判决书：案涉合同中明确约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围。案涉合同虽无效,但该约定系双方当事人真实意思表示,一审法院参照适用,将案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定予以调整，并无不当。故一审法院结合鉴定意见及全案证据情况,认定案涉工程造价应为356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）,并无不妥。

12.未约定人工费调差，且国家定额对公路工程人工费调差未作规定的，法院可否参照地方房屋建筑、市场工程定额规定计算人工费调差？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：工期延误是客观事实，在国家定额对公路工程人工费调差未作规定的情形下，鉴定机构参照相关规定计算调差符合相关规定及客观实际，一审采信鉴定意见，并无不当。

04 管理费（转包利润）

13.挂靠人出借资质且参与了工程管理的，是否可以按照约定取得管理费？

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。

参考案例：（2020）最高法民申2954号裁定书：《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。

（2020）最高法民申6228号裁定书：一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何某、刘某之间系挂靠施工关系，何某、刘牟并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。

14.转包人未提供工程管理的，是否可以参照约定主张管理费？

答：不可以。

参考案例：（2020）最高法民终898号：八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

15.转包人提供了工程管理的，是否可以参照约定主张管理费？

答：可以主张管理费。

参考案例：（2020）最高法民终912号：按照《复建工程施工分包合同》约定，每月结算款中要扣除业主结算工程款的3%管理费用，双方在2015年5月20日的《对账备忘录》中也明确应当扣除管理费，川越公司主张不应计取管理费的理由不能成立。

16.转包利润，转包人是否可以参照约定取得？

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008.12.27）》可供参考，该意见第28条规定，转包利润法院可以收缴。

05 工程价款计算

17.按照定额确定甲供材金额计入工程价款的，应按照定额扣除还是按照实际使用的数额扣除？

答：应按照定额扣除。

参考案例：（2018）最高法民终920号：关于扣除甲供材金额问题。双方的争议在于按照定额确定甲供材料价格后是直接扣减该数额还是按照工程实际使用的数额进行扣减。根据一审判决认定，鉴定中将甲供材金额49842437元计入工程总造价，但是仅扣除了东阳三建实际使用的49638180.99元，东阳三建解释称，该差额部分为其施工所节省，余额利益理应由其享有。对此，本院认为，一审判决的计算方法标准不一致，而且，作为案涉工程甲供材料的钢筋和混凝土是保证工程质量的重要材料，定额系正常施工过程中的标准用量，东阳三建关于其施工节省下来即可由其享有的主张，理据不足，故以鉴定数额进行扣减为宜，即扣减49842437元。一审判决的此项认定不当，本院予以纠正。烟台经纬该项上诉主张有事实依据，本院予以支持。

18.未约定电费计取标准的，可以按照定额计取电费么？

答：可以。

参考案例：（2019）最高法民终165号：本案中，四海园公司施工现场两块电表记载的施工期间用电量共计3401940千瓦时。鉴定机构关于电费的异议答复表明，定额工程电费计取按照实际发生电量度数乘以定额单价每千瓦时1.44元计算。在双方当事人并未在施工合同中约定电费计取标准的情形下，一审法院以四海园公司施工期间实际发生用电量为基数乘以定额单价计算电费，对鉴定意见计取的电费予以核减，符合客观实际，并无不当。 

19.已经按照定额计取了电费，承包人还可以再主张施工期间生活用水费用吗？

答：不可以主张。

参考案例：（2019）最高法民终314号判决书：关于生活用水电费问题。开泰公司认为开泰公司负担的生活用水电费应由国泰公司承担，应通过定额计算后从工程款中扣除；国泰公司认为生活用水电费系国泰公司支付，故应当在工程款中增加该部分费用。鉴定人认为，鉴定报告中已计取的定额水电费包含了施工用水电费和施工期间生活用水电费，不存在另行计算生活用水电费的问题，开泰公司表示对鉴定人的答复予以认可。一审法院认为，根据鉴定人的答复，定额水电费已经包括了施工用水电费以及施工期间生活用水电费，对国泰公司主张在定额水电费外另行增加生活用水电费的请求，不予支持。

20.未约定施工电梯进出场及安拆费如何计取的，可以按照定额计取吗？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：5.1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费应否计取。汇丰祥公司上诉称，案涉建设工程施工合同4.2.2条约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行（不含劳保基金）按实计取，大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取”，故施工电梯进出场及按拆费不应计取。本院认为，该条款未明确大型设备是否包含施工电梯，原审法院认定该条款中大型设备系指塔吊而不包含施工电梯，并认定应当计取1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费并无不当，汇丰祥公司该项主张不能成立。

21.暂定材料价格差程序无法执行的，可以按照定额计算暂定材料价格吗？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民申3557号裁定书：有证据证明原判决关于案涉S1一期高层、S2二期低层暂定材料价格差的认定。按常理而言，双方当事人在签订合同上册约定暂定材料价格审批条款时都知道，如果不同时约定暂定价材料明细范围，该审批程序的约定将因没有明确审批对象范围而事实上无法履行。但双方当事人当时并未对暂定价材料明细范围作出约定。反而，案涉两项工程早在2011年9月和2012年6月即已分别进行开工建设。其中S2二期低层已在2013年9月停工。可见，在明确暂定价材料明细范围之前，双方当事人均未遵守暂定材料价格差的审批程序约定。直至2014年5月30日，双方签订案涉合同下册明确暂定价材料明细范围时为止，案涉工程已进行了大量施工。因此，案涉合同价格审批程序事实上无法进行并非中建四局单方原因所致。虽然双方当事人约定审批程序条款的目的是为了确定当时真实的市场暂定材料采购价，但根据合同上册的相关约定，中建四局提出暂定单价材料和设备的采购申请时，要提交不少于三家供应商的采购价格报昆山合生审批。故暂定单价材料和设备采购价格并不等于市场实际采购价，更不等于昆山合生上级集团单方所称的暂定价格材料实际采购价。在施工当时暂定价格材料采购价无法通过审批程序确定的情形下，即便中建四局签署合同下册确认暂定价材料明细范围，因审批程序客观上并未适用于施工中已使用的暂定价材料而不能得出其认可双方结算时以暂定材料价格计价的结论。至于昆山合生申请再审主张，应采纳其单方提供的市场采购价格作为暂定价格材料清单中的材料单价，既缺乏合同依据也不符合双方当时的约定。

22.未约定执行相关计价文件，承包人在相关计价文件实施前已施工，并在该计价文件实施后补签合同的，是否可以执行该计价文件？

答：不可以。

参考案例：（2020）最高法民申3463号裁定书：关于应否执行豫建设标【2014】29号文件，增加工程造价1044649元的问题。经查，案涉楼栋中的11#楼工程开工令显示，2014年6月27日开始施工，表明双方之间的工程施工合同自该日即开始实际履行，双方于2014年8月19日签订的《亿祥美郡施工总承包合同》系施工后补签的合同。豫建设标【2014】29号文件规定：“本文件自2014年7月1日起执行，此前已招标或签订合同的工程按原约定”。因本案双方未在《亿祥美郡施工总承包合同》明确约定适用该标准，故一、二审判决根据案涉工程实际开工日期的情况，认定案涉工程不适用豫建设标【2014】29号文件，并对该项费用不予增加，并无不当。

23.未约定甲供材税金按照定额计取的，甲供材税金可以按照定额计取吗？

答：不可以。

参考案例：（2020）最高法民终1008号判决书：关于甲供材税金差额1054384.45元的负担主体，该差额是油田开发公司实际缴税数额与按定额结算方式计算税款的差额。一审法院认为油田开发公司在开发案涉项目过程中所执行的结算方式即为定额结算，在定额结算中材料费的税费计取标准系按比例取费，非油田开发公司自行缴纳税金的标准，故该院对两种标准差额部分的1054384.45元不认定为已付工程款。但是，首先，税费属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机关依照相应法律法规等依法确定，并非当事人可以意思自治确定数额或鉴定机构、审计机构自行确定数额；其次，《建设工程施工合同》通用条款第74.1款明确约定了“发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税费”，并未将承包人盛谐建设公司及非法转包后的主体排除在外，亦未约定税款负担按定额结算；再次，《建设工程施工合同》签订及实际履行时，尚未失效的《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定了提供劳务的单位和个人为营业税的纳税人，缴纳营业税，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定了纳税人提供建筑业劳务的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，即当时的法律法规确定了劳务提供者的纳税义务人的地位。因此，在油田开发公司将工程发包给盛谐建设公司、盛谐建设公司转包给逯某梅的情况下，油田开发公司已将甲供材实际提供给工程，计入工程造价，其仅为代付税款主体，并非实际义务人，一审法院以定额计算比例认定税款，产生代付主体就差额的不当负担，属于适用法律有误，本院予以纠正，该甲供材税金差额1054384.45元应计入油田开发公司已付工程款。综上，油田开发公司已付工程款应为241687143.16元（一审判决认定的240632758.71元＋1054384.45元＝241687143.16元），欠付工程款应为32900133.16元（274587276.32元－241687143.16元＝32900133.16元）。另外，如前所述，油田开发公司对逯某梅的给付责任，应以其对盛谐建设公司欠付工程款范围为限。盛谐建设公司、油田开发公司其中一方对逯某梅全部或部分承担本判决第二项确定的工程价款以及利息，另一方对逯某梅的给付责任相应减免。

24.相关施工内容应按照施工图纸还是施工方案计取工程价款？

答：按照施工方案计取工程价款。

参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元、按照图纸会审纪要予以计取2259815元，还是按照施工照片予以计取398358元。因施工照片系汇丰祥公司单方提供，无法证实是案涉工程的施工现场，故不予采信。经核对，施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有图示，相比图纸会审纪要，施工方案记载的施工内容更清楚，更全面，故应当按照施工方案予以计取费用1132474元，四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。

25.相关施工内容应按照施工图纸还是按照竣工图纸计取工程价款？

答：按照竣工图纸计取工程价款。

参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取（2237271＋613188）元还是按照施工图纸予以计取（1757446＋136106）元。因施工图纸是在工程开工前形成的，施工过程中可能存在设计变更、工程增加或减少等情形，如按图施工，没有变动的，可以在原施工图上加盖“竣工图”标志，但案涉施工图纸上并没有加盖“竣工图”标志，而案涉竣工图纸上加盖有“竣工图”标志，且有施工单位和监理单位相关人员签字，竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信，3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价按照竣工图纸予以计取，应为2850459元（2237271元＋613188元）。

1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。因竣工图纸上有施工单位和监理单位相关人员签字，竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信，1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元予以计取。

26.材料价格不具备加权平均法计算条件的，可以按照算术平均法计算吗？

答：可以。

参考案例：（2019）最高法民终314号判决书：关于材料取费单价。国泰公司认为根据合同约定，地下室水泥、沙石、水电材料应当按照主体验收至竣工前一个月，钢筋混凝土砖等应按照开工至主体验收前一个月，均按加权平均法计算。鉴定人答复，取费时间经核对已按国泰公司主张进行了调整，对于计算方法，因双方提交的鉴定资料不具备按照加权平均法计算的条件，故按照算术平均法，且算术平均法是正常情况下计算材料价格的主要方法。一审法院对鉴定人关于按算术平均法计算单价的解释予以确认，二审法院予以维持。

27.成品进户门应按照净面积计算还是按照洞口尺寸计算？

答：应按照净面积计算。

参考案例：（2019）最高法民终314号判决书：关于4-6号楼进户门计价问题。国泰公司认为应按照洞口尺寸计算面积，鉴定人按净面积少算52595.93元。鉴定人答复按照定额计算方法，成品进户门以净面积计算而不是以洞口尺寸计算，鉴定结果符合计价规范。一审法院对鉴定人的答复意见予以确认，二审法院予以维持。

28.未约定总包配合费包含税金的，可以计取税金吗？

答：可以计取税金。

参考案例：（2019）最高法民终314号判决书：根据建设工程造价结算一般规则，税金一般是以工程直接费、间接费等为基数按照税率计算，总包配合管理费作为间接费的一部分，在双方没有特别约定为含税价的情况下应当计取税金，该部分[1895503.55+433291.8（外墙保温配合费调差）+80000（电梯配合费）+（75000-14488）（1-3号楼大厅及架空层装饰配合费差额）+16000（2号楼亮化配合费）]×3.477%=86414.14元应计入工程造价。

29.公路工程项目中按照定额计取工程价款的，可以主张总部管理费吗？

答：不可以。

参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：公路定额中没有总部管理费这一项，鉴定机构不予计取并无不当，川越公司的主张缺乏合同和法律依据，对其此点上诉不予支持。

06 未完工程

30.承包人中途退场的，安全文明施工费、临时措施费可以按照已完工程计取吗？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民申3463号民事裁定书：关于安全文明施工费、临时措施费、考评费、奖励费计费问题。经查，鉴定机构已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第三项中就星宇公司该项异议作了答复，因星宇公司中途退场，鉴定机构按星宇公司已完工程计取安全文明施工费、临时措施费并无不当。

31.固定总价合同，未完工程可以按照比例折算法计算工程价款吗？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民终871号判决书：由于双方合同约定的是固定总价，北方嘉园二期住宅项目为未完工程，固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。

32.发包人违约，承包人按发包人要求进行现场交接的，未完工程的考评费、奖励费是否可以按照已完工程比例计取？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民终1113号判决书：关于考评费、奖励费194.257432万元。鉴定机构作出的《补充鉴定意见书》中载明考评费、奖励费系工程正常施工过程中根据工程情况核算和计取的费用。因杭建工公司系中广发公司中止合同后撤离工地，而且《补充鉴定意见书》也载明前期安全文明措施费已经投入，项目部临建房也未计算回收利用，未完工程仍可使用。，所以，一审判决判令中广发公司承担上述考评费、奖励费并无不当。

07 合同无效

33.合同无效，工程总价下浮的约定是否参照执行？

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。

参考案例：（2020）最高法民终849号判决书：承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。

34.约定固定总价下浮，工程未完工的，已完工程造价是否下浮？

答：不能下浮。

参考案例：（2020）最高法民终337号判决书：关于工程总造价是否应当下浮5%的问题。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，予以支持。

35.合同无效，合同中的审计费约定是否参照执行？

答：可以参照执行。

参考案例：（2020）最高法民终398号判决书：江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案中，江苏建设公司工程报审金额162875655.42元，审核后金额132716459.65元，核减金额30159195.77元，审减率达18.52%，远超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差额22015413元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元（计算公式为：22015413元×3%＝660462元）。因此，在双方当事人已有明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。

36.合同无效，合同约定劳保基金不计取的，是否可以参照约定执行？

答：可以参照约定执行。

参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：案涉建设工程施工合同4.2.2计费原则取费标准第四项约定“劳保基金不计取由业主代缴”，4.3.5约定“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除，政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”，据此，鉴定机构参照上述合同约定未将劳保基金计入工程总造价并无不当，四建公司主张汇丰祥公司应向其支付劳保基金依据不足，不能成立。

37.合同无效，合同约定发包人有权增加或者减少工程项目的，该约定是否可以参照执行？

答：可以参照执行。

参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：关于预期利润损失。四建公司上诉称，汇丰祥公司单方变更减少了工程施工范围，应当承担四建公司预期利润损失。本院认为，案涉建设工程施工合同第7.4条约定“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行”，据此，汇丰祥公司有权减少工程项目，四建公司该项主张依据不足，不能成立。

38.合同无效，合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费的，该约定是否可以参照执行？

答：可以参照执行。

参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：关于取费标准的问题。四建公司上诉称，案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定，应认定无效，当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款，该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足，不能成立。

39.合同无效，约定结算价款最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算价款中扣除，该约定是否可以参照执行？

答：可以参照执行。

参考案例：（2020）最高法民申3989号裁定书：关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。

40.合同无效，但约定发包人导致停工、窝工的，停、窝工损失发包人不承担，该约定是否可以参照执行？

答：依据（2020）最高法民终1145号判决书，可以参照执行。

41.合同无效，合同约定相关施工内容不另行计量的，该约定是否可以参照执行？

答：可以参照执行。

参考案例：（2020）最高法民终912号：根据招标文件《技术规范》的规定，川越公司负有道路保通义务，临时道路的维护、保通不另行计量，监理及业主批复对该项不予计价，川越公司主张另行计量缺乏事实依据，不能成立。

08 索赔与签证

42.承包人未在约定期限内索赔，是否失权？

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。

参考案例：（2020）最高法民终348号判决书：根据《施工承包合同》第13条中13.1（3）情形下关于“因以下原因造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认，计划可适当削减：

（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行”以及13.2款中关于“乙方（中铁十九局）在第13.1款情况发生后14天内，就延误的计划以书面形式提出报告，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认后方可削减计划”的规定，中铁十九局并未能提交经过哈密和翔公司和监理确认过的证据证明其主张，故中铁十九局关于一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实又引用《施工承包合同》第13条规定判决中铁十九局失权有误的请求，本院不予支持。

43.承包人自行增加的施工内容，监理和发包人明知但未提出异议的，可否视为发包人、承包人就相关施工内容达成了变更合意？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：凯创公司提起上诉称，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更，施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司自行增加的施工，不应由凯创公司承担费用。经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。

44.相关施工内容签证不符合约定，但承包人已实际施工的，承包人是否可以主张已施工部分工程款？

答：可以主张。

参考案例：（2020）最高法民再336号判决书：关于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题，双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金某的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。

45.材料差价签证不符合约定的，材料差价能否计入工程价款？

答：不可以。

参考案例：（2020）最高法民再336号判决书：对于鉴定意见“不确定部分”中未经佳信公司盖章的材料价差部分，根据合同的约定，对大宗材料，承包方必须在材料采购前的七个工作日呈报《材料报价清单》，由发包方认可后组织承包方、监理单位进行市场调查后七个工作日内确定。其他为确定的零星材料按《贵州省造价信息(遵义地区)材料价格》单价或双方协商单价结算，因材料的市场价格随行情不断变化，故对该部分价差的认定应按照双方合同约定从严把握，因该部分签证未经发包方佳信公司的盖章确认，故本院对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差的两项费用1089170.5元、125624.72元不予支持。

09 以房抵款

46.工程款履行期限届满约定以房抵款的，承包人未在以房抵款协议签订后的合理期间届满后至拟抵顶房屋被查封之日前向发包人提供全部受让人信息导致拟抵顶房屋无法抵顶的，承包人是否可以主张该期间的逾期付款违约金？

答：不可以。

参考案例：（2020）最高法民终903号判决书：《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签订两份《抵顶工程款协议书》，约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款。2017年5月5日，两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封，导致日月鑫公司难以为新东阳公司或其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记。根据上述法律规定，新东阳公司应在签订该协议后的合理期间内，向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息，并协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或房屋所有权转移登记。本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间，酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记的事实，故该8套房屋在此期间未能实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在此期间的逾期付款违约金。根据两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算，该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共计20个月）的逾期付款违约金1596825.6元（3992064元×2%×20个月）。日月鑫公司对此提起的上诉主张成立，一审法院认定的进度款违约金数额错误，本院予以纠正。日月鑫公司共计应向新东阳公司支付进度款违约金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。

47.以房抵款约定基本内容不明确的，能否认定达成了以房抵款的合意？

答：不能。

参考案例：（2019）最高法民申5468号裁定书：关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格作出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。

48.工程款履行期限届满前，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？

答：对于该问题，相关法律法规司法解释没有明确规定。有观点认为尚未完成公示的，可参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理；有观点认为已经完成公示的，可参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第71条“让与担保”的相关规定处理。

参考案例：（2019）最高法民申6801号裁定书：尽管《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。

49.工程款履行期限届满后，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？

答：原则上有效。

参考案例：《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案裁判摘要：对以物抵债的效力、履行等问题的认识，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

50.工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，且约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？

答：不可以。

参考案例：（2020）最高法民终197号判决书：关于以房抵工程款效力问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东某祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。虽然大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东某祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东某祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东某祥经手的以房抵工程款已予以认可。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案：裁判摘要详见上条。

51.工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，未约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民申2381号裁定书：关于诉争房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。诉争房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》：裁判摘要见上条。

10 质量保证金

52.缺陷责任期满，发包人是否应当返还质量保证金？

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。

参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：关于质量保证金。凯创公司主张从工程造价中扣减4％的质量保证金，一审法院未支持，凯创公司提起上诉。本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方和承包方在合同中约定。本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，并约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他保修项目由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程均已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，并支付保修金利息。一审对质量保证金的处理正确，凯创公司此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（2020）最高法民终191号判决书：关于保修金问题，案涉工程造价为151970358.04元，依据双方关于“甲方按乙方工程结算总造价的5%暂留，作为工程质量保修金，保修期限为5年”的约定，以及关于“保修金不支付利息，扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3%，保修期满三年后返还1%，保修期满五年后返1%。其他保修责任及相关事宜执行合同文本之规定”的约定，保修金应为7598517.9元，并应依约返还。因万旌公司主张南通二建于2014年末全部撤走，工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，写字楼部分于2015年5月开始使用，故一审法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付万旌公司使用，保修期应自2015年1月1日起算。因此，万旌公司目前能保留工程造价1%的保修金即1519703.58元。

53.保修期起算时间无法确定，承包人可以主张质量保证金吗？

答：不可以。

参考案例：（2020）最高法民终375号判决书：对于工程款认定问题。根据《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案20个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价98%的工程款，余2%作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的80%；保修期满五年的20个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。2018年1月10日《建设工程结算书》确定的工程造价为83008020元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，但因案涉工程未竣工验收，且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应暂予扣除，故金鸿宇公司在本案中应支付泸州七建的工程价款为83008020×98%=81347859.6元。

11 其他

54.发包人将工程款支付至非指定账户，收款人将款项用于案涉工程的，可以将发包人支付的款项认定为已付工程款吗？

答：可以。

（2020）最高法民终483号判决书：余某德收取的15000000元是否应认定为已付工程款。三建公司上诉提出，三建公司从未委托余某德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余某德收取的15000000元与三建公司无关。经查，余某德向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章。收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余某德建行卡6217×××”。凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，并备注：“根据余总（余某德）要求和建议本次付款可否直接支付其个人，以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人，杜绝工人滋事。”余某德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同虽约定了专户，但前述事实表明余某德领取的15000000元已实际用于案涉工程，一审判决将该笔款项计入凯创公司已付工程款，无明显不当，本院予以维持。

55.承包人在发包人出具的罚款单上签字但未明确认可的，该罚款能否认定为已付工程款？

答：不能。

参考案例：（2020）最高法民终871号判决书：关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上虽有杜班公司施工人员签字，但并未明确认可罚款数额的意思表示，故不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额。该203500元不能计入已付款。

56.承包人违法分包，承包人依据建设工程施工合同向发包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，可否得到支持？

答：除依据建设工程施工合同上浮外，不予支持。

参考案例：（2020）最高法民终781号判决书：土方部分是否应再增加3376009.72元。本院认为，土方部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，如前所述，因福建中森公司对案涉工程违法分包，其不应获得违法分包产生的不当利益。福建中森公司认可将《徐东还建楼土方、机械结算表》中载明的土方工程量作为案涉土方工程量，而且认可该表记载的土方工程造价21567496.85元系以该工程量为基础按照其与华乐工贸公司间约定的固定单价结算得出。因福建中森公司与华乐工贸公司间土方工程结算价为21567496.85元，本案一审判决将该21567496.85元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间土方工程的结算价款，也已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的3376009.72元，属于超出土方工程实际造价的不当利益，不应支持和保护。

57.工程量清单未列入但施工设计图已列入的项目，是否属于漏项？

答：不属于。

参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：施工设计图设计有桥台填筑30cm厚砂砾石透水层，投标时已向投标人提供了设计图，此时合同工程量清单中未列入，也可认为系投标单位已按招标文件和合同约定自行考虑报价，在业主不同意作变更处理的情况下，川越公司要求直接计量缺乏依据，其上诉理由不能成立。

58.工程量清单说明规定，未列子目不予计量，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中。相关子目是否属于漏项？

答：不属于。

参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：鉴定意见根据施工合同文件工程量清单说明第2.4条规定，未列子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中，认定该项不另行计费，一审采信鉴定意见，并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对该项另行计量的证据，其上诉理由不能成立。

59.未约定技术资料归档费由承包人承担的，承包人是否可以不承担？

答：可以。

参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。

60.承包人已将工程交付发包人使用，发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款，该主张是否成立？

答：不成立。

参考案例：（2019）最高法民终1622号判决书：建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务，青海泰阳公司以东阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。

61.发包人能否以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款？

答：不能。

参考案例：(2020)最高法民终158号判决书：开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此，一审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第13条规定，　发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。

62.背靠背条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就吗？

答：可以视为已成就。

参考案例：（2020）最高法民终106号判决书：中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。（一）关于本案工程款是否已具备支付条件的问题，该问题的争议主要在三个方面，一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张的工程款支付所附审计条件是否成就，三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。

63.“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”是否影响将备案合同作为结算依据？

答：不影响。

参考案例：（2021）最高法民申66号裁定书：本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

64.未约定以工程质量合格为前提支付进度款的，工程质量不合格的，发包人是否应支付进度款？

答：应支付。

参考案例：（2020）最高法民终337号判决书：根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付。

65.发包人基于工程质量缺陷要求减少支付工程价款的，是否属于新的诉讼请求？

答：这个问题司法实践中存在争议。

参考案例：（2020）最高法民终766号判决书：现园晟公司基于工程质量缺陷提出减少或拒付工程价款的请求，是相对于中生公司、中生公司阳新分公司请求支付工程价款而提出的独立诉讼请求。

提示：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第八条第（一）项之（2）认为不属于新的诉讼请求，属于发包人行使抗辩权的范畴。

66.干旱是否属于不可抗力？

答：不属于。

（2020）最高法民申6115号：本案中，八达园林公司、成章公司作为具有专业绿化工程建设资质及技术的企业，对于苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，应当具备相应预见能力和应对能力。同时，据案涉《施工现场签证单》《结算审核报告》及《报告》，在干旱天气出现后，昆明理工大学积极协助寻求水源并提出利用捞鱼河底挖坑渗水、增加取水泵、抽水机等自救方案，承担了相关施工费用，对于苗木的死亡所致损失，不存在过错。此外，案涉《报告》系八达园林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八达园林公司单方陈述，无证据证明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吴某忠主张干旱为不可抗力，昆明理工大学应当承担苗木死亡损失755万元，无事实和法律依据，不能成立。

通过上述分析可知，工程价款纠纷中的相关问题较为复杂，承包人主张工程价款时考虑的相关因素较多，具体包括最高人民法院审理的类似案例，各地法院发布的司法性文件，实际施工人是否是自然人，是否约定社会保险费不予计取，建设工程施工合同是否无效，是否约定人工费不予调差，管理费（转包利润）是否约定了计价方法、约定的计价方法是否明确，是否属于未完工程等。因此，笔者建议建设单位和施工单位在建设工程施工合同纠纷中高度重视工程价款纠纷问题，细化合同相关规定，尽量避免此类纠纷的发生。