不能人为简化、取消的“谈判、磋商”环节

编者按

本文提出，竞争性谈判和竞争性磋商是政府采购中的重要方式，其核心在于通过深入谈判确定采购需求，实现物有所值。然而，一些单位为提高效率，人为简化甚至取消了这一关键环节。这种做法不仅违法，也必然影响采购结果。文章建议政府采购各方当事人严格遵守法定程序，避免将“谈判”流于形式，确保政府采购的合规与有效。

案例介绍

某地区财政部门开展政府采购代理机构（以下简称“代理机构”）年度监督检查时发现，该地区有部分竞争性谈判、竞争性磋商项目的采购文件中规定，“为提升项目评审进度与效率，经采购人代表同意，谈判（磋商）小组（以下简称“评审小组”）可以根据项目实际情况不组织谈判（磋商）而直接最后报价”。财政部门认为，此规定违反了政府采购法律制度关于竞争性谈判、竞争性磋商采购程序方面的强制性规定，属于对前述采购方式适用范围、采购程序、交易规则特点以及优势的曲解和滥用。而且，针对上述采购方式，人为简化法定程序、缩减关键工作，不仅违法且必然影响采购结果。针对此类情形，财政部门对本地区检查年度所有的竞争性谈判和竞争性磋商项目逐一过筛，经调阅档案资料发现，除前述采购文件直接作出简化程序规定的项目外，其他项目还存在着评审小组未按规定与供应商逐一谈判（磋商），越过关键工序直接进行供应商最后报价的情况。

基于客观事实和检查结果，财政部门认定相应项目的采购人、代理机构在采购文件编制、组织评审、谈判（磋商）等采购活动时，违反了政府采购有关规定；而评审小组未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审，违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十一条、《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称“财政部74号令”）第二十一条、三十七条第二项以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第三十二条、三十四条第二项规定。最终，财政部门将相关问题汇总列入监督检查问题清单，责令有关责任主体限期改正；相关违法行为另行立案处理。

二

案例分析

出现采购人、代理机构编制采购文件时的“自我否定”，以及评审小组的“灵光乍现”，莫名将竞争性谈判、竞争性磋商变成了竞争性竞价，笔者认为主要出于以下原因。

（一）采购方式选择问题

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十条规定了竞争性谈判的适用范围（货物、服务项目）与情形，从适用情形来看，主要围绕着“竞争不充分、项目时间紧迫、技术复杂和需求不清以及特殊情况引发的服务时间、数量等问题导致的总价不明”等。《实施条例》第二十六条对《政府采购法》第三十条的部分情形进行了细化和完善。而在适用范围方面，通过制定财政部令第74号，将适用范围从货物、服务项目衍生至依法必须进行招标之外的政府采购工程。在实践中，比如，采购人因为技术复杂而缺乏足够的专业知识或对需要采购的对象认知有限等原因导致无法在采购活动开始前，准确、完整地确定采购需求，采用竞争性谈判或竞争性磋商则是很好的选择。因此，如果一个政府采购项目采用竞争性谈判的理由是“技术复杂和需求不清以及特殊情况引发的服务时间、数量等问题导致的总价不明”这两类之一，势必需要通过谈判对最终的采购需求（技术参数、服务时长、服务标准以及标的数量或单价包含内容等）进行完善，也可能需要着重沟通后最终确定具体的解决或设计（实施）方案。即使是因“竞争不充分、项目时间紧迫”等因素而选用竞争性谈判，也可能存在前期需求不明、要求不合理、设置了过高的标准等情况，或在时间紧迫的情况下，也需要着重进行多边谈判，通过沟通细化具体合乎项目特点和实际需要的采购需求，完善商务条款以及合同文本核心条款，确保能够权责明晰、保质保量、按期完成、达成目标，而不应“不假思索”地跳过谈判直接最后报价。此时，需要进一步核实、分析选用竞争性谈判的合法性与合理性。

（二）对于竞争性谈判等采购方式存在理解偏差、认知有误、执行失衡

不少地区的采购人、采购代理机构（以下简称“代理机构”）、评审专家乃至监管部门存在着对竞争性谈判等采购方式的设立初衷、方式特点和优点、交易规则及程序设定等方面的“一知半解”，简单地认为竞争性谈判的成交原则和竞争核心在于“最后报价”，忽略了采购需求的源头引领和关键作用，导致竞争性谈判项目流于形式的“假谈判”甚至“不谈判”的现象频出。需要强调的是，竞争性谈判的目的主要围绕着“采购需求重塑”，通过“头脑风暴”式的直接沟通，可以有效吸纳供应商的建设性意见，拉近采购人、代理机构对于采购标的的距离感，并逐渐明晰具体的技术规格或者服务要求，将较为粗糙、不够精准明确甚至不够科学合理的需求精细化、完整化、合理化。也有助于前瞻性预判、识别采购人未曾想到的潜在风险，助力采购结果的“物有所值”。所以，谈判小组在采购人代表确认同意下，可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求及合同草案条款，直至采购需求成型为止。而重塑的采购需求，较之于谈判文件中的采购需求草案，原则上应当更加细化、量化、具象化，可能提升了要求，也有可能降低了之前不切实际的高标准，更加务实，在不同情况下供应商的最后报价策略也会发生改变，直接影响采购结果。因此，真实有效、不走过场的谈判活动对于采购需求是否科学合理起着至关重要的作用。

如果正确理解了竞争性谈判方式的核心要义，并用于适合的采购项目，就不会出现弱化谈判甚至将其束之高阁的窘境。

（三）对于政府采购法律制度掌握不足，未能正确理解并依法合规组织竞争性谈判采购活动

结合《政府采购法》以及财政部令第74号的程序性规定，实践中的流程应当为“资格性审查→符合性审查→谈判→最后报价→价格评审优惠（非专门面向中小企业采购的项目或采购包）→比较评审价格→推荐成交候选人”。这与财政部令第74号第三十五、三十六条规定的竞争性谈判成交原则“质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低”充分契合。而供应商们是否满足采购文件的实质性要求，需要看其通过资格性审查和符合性审查校验首次响应文件对于资格条件和谈判文件规定的实质性要求是否充分响应，还在于经过谈判以及重新调整采购需求后，供应商根据调整后的采购需求，重新提交响应文件进而响应的过程。如果供应商根据谈判情况以及可能的实质性变动内容，重新提交的响应文件未实质性响应采购文件，将导致响应文件无效。对此，《政府采购法》第三十八条与财政部令第74号有具体的程序性规定。其中，财政部令第74号的第三十条至三十五条分别规范了谈判小组对供应商响应文件的评审、与供应商分别谈判、谈判中对于技术、商务及合同草案的实质性变动以及供应商重新提交响应文件、最后报价、供应商报价前的主动退出权利以及成交候选人的推荐原则等内容。

（四）电子化政府采购交易平台（系统）功能缺失

在推进全流程电子化政府采购以及数字化向数智化转型的大环境之下，部分电子交易系统由于开发者和功能提出者对于政府采购的认知有限、理解不足，存在行业与行业之间的“距离感”和“壁垒”，无法应对在政策制度以及技术规范方面的日新月异、推陈出新与更新迭代。有的难以厘清《中华人民共和国招标投标法》与《政府采购法》两大法律体系的区别；有的设计开发出的电子交易系统缺乏前瞻性导致部分功能缺失，或者不符合八种采购方式各自的特点和要求；有的系统虽然名义上针对政府采购八种采购方式有所细分调整，但其具体交易规则、流程特点等均是以“招标投标”的程序为基础，也并未考虑到政府采购品目的多种多样，涉及各行各业和不同的报价形式（如以货币报价或费率形式报价），呈现出一刀切的“招标投标模型化”。以竞争性谈判和竞争性磋商为例，对于针对竞争性谈判，在招标投标的系统功能基础上增加最后报价环节，对于竞争性磋商再增加一个综合评分环节，导致功能设定与《政府采购法》体系相关规定和实践要求严重脱节。比如，有的电子交易系统不具备线上谈判、磋商功能（或操作简陋、无法深度沟通实现“采购需求的重塑”），供应商也无法在最后报价前在线申请退出谈判和磋商；对于供应商未实质性响应谈判、磋商文件而作响应文件无效处理的，系统无法按照财政部令第74号第三十条以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第十六条规定，在线告知供应商；还有的电子交易系统仅支持货币总价形式报价，对于宜选用固定单价、费率形式报价的，无法精准实现。

政府采购项目交易及监管有着不同于“招标投标”的制度与规则，在全流程电子化与智慧监管的时代背景和发展趋势下，既要积极主动作为，又要坚持依法依规，不因实行电子化而违法改变政府采购的法定程序、交易规则、监管体系。而不少地区照搬照抄“招标投标”的电子化交易和服务平台（系统），或多或少出现了实践过程中难以避免的一系列问题。为此，《财政部关于政府采购项目实行电子招投标问题的复函》（财库便函﹝2020﹞188号）明确提出，“政府采购项目交易及监管规则应当按照《政府采购法》及其《实施条例》和财政部有关规章制度的规定执行，不适用《电子招标投标办法》（发展改革委20号令）”。而政府采购法体系中的竞争性谈判、竞争性磋商、合作创新、框架协议等采购方式，又涉及多轮谈判、磋商、创新概念交流与两阶段评审以及入围选取和信息公开的两阶段模式，采购程序非标准化，不宜“一刀切”地按某一种采购方式实行全流程电子化交易。强制要求所有政府采购项目执行电子招标投标流程，不仅于法无据，也会影响采购效率和质量。

因此，无论何种原因和理由，在采购文件的编制以及评审小组的具体操作方面，均不得“随性而为”。具体表现在以下几个方面。

一是采购文件不得对竞争性谈判、竞争性磋商项目的法定程序作出任何调整，否则依据《实施条例》第四十一条以及《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号），采购文件违反国家强制性规定的，评审小组应当停止评审并向采购人、代理机构说明情况，采购人、代理机构核实无误后则应当终止采购活动，并在修改采购文件后重启采购活动。

二是评审小组应当依法有序地独立评审，如果因为人为错误理解和违规执行，擅自简化或者形式化谈判、磋商，甚至取消谈判、磋商环节，这将与《实施条例》第四十一条“评审委员会应当根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审”规定相悖，属于违反政府采购法律制度关于相应采购方式的设计初衷和程序性规定的违法行为。对此，评审小组成员也将承担《实施条例》第七十五条所规定的“罚款、禁止参加政府采购评审、没收违法所得”等行政处罚，给他人造成损失的，依法承担民事责任，且不得获取评审费。除了个人责任，评审小组的违法行为还将导致“评审意见无效”，进而直接影响采购项目的成败。

综上，竞争性谈判和竞争性磋商项目不能简化和取消“谈判、磋商”环节。由于对法律制度以及相应采购方式设立的理解不足，出而出现违法行为，其所造成的人力、物力、精力的无谓消耗，甚至影响采购项目的预期目标实现，所有不利后果应由采购人、代理机构和评审专家“各自认领”、依法承担。