“挂靠”属于“非法经营罪”！“转包”属于“合同诈骗罪”？

如果能够像打击贩毒一样地打击“挂靠“和”转包“，“挂靠“和”转包“早就绝迹了！“挂靠“和”转包“的获利比贩毒可多多了，一个大型工程随便就是几千万上亿。可恶果一点不比贩毒差，那些豆腐渣工程多半伴随着“挂靠“和”转包“，被动性死亡人数随便就是几十上百人。现在如果不能猛踩刹车，“挂靠“和”转包“的危害会在未来这几十年里一直累加，直到所有建筑产品寿命的终结。现在打击都已经有点晚了！

对于“挂靠“和”转包“，现有的行政处罚没什么鸟用，仅追究民事违约更是荒唐，这些法律后果都被违法人员打包进了经营成本，变成了自欺欺人！

“挂靠”属于“非法经营罪”，“转包”属于“合同诈骗罪”，我国的工程建设和招标投标领域亟需全国人大常委会或“两高”出台如此定义的新权威解释，甚至于立法新的罪名。当务之急，必须以刑为剑，立斩“挂靠“和”转包“。

一、首先我们谈谈为什么“挂靠”属于“非法经营罪”。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

首先，“违反国家规定”，挂靠显然违背了国家规定。包括《建筑法》第26条、《招标投标法》第54条、《建设工程质量管理条例》第25条等。

其次，“严重扰乱市场秩序”，它扰乱的绝非个别合同关系，而是根本性的市场准入与竞争秩序。它架空国家监管，使不具备安全、技术、资金能力的主体进入市场，令国家的准入审核形同虚设。它制造系统性风险，是工程质量事故、安全生产责任事故最主要的源头之一，威胁不特定多数人的生命财产安全。它践踏公平竞争，守法的、高成本维持资质的企业，在竞争中反而输给依靠“卖牌子”生存的空壳公司，形成“劣币驱逐良币”的逆淘汰。这种对市场基础秩序的破坏，与刑法第225条“非法经营罪”前三项行为，具有相当的同质性、社会危害性与刑事可罚性。

有人说，“挂靠“破坏的“资质管理秩序”与非法经营罪前三项行为所维护的“国家特许经营秩序”性质不同。这是对“国家特许经营制度”的狭隘理解。其实资质许可的本质就是国家特许经营。“国家特许经营”并非仅指“烟草专卖”、“食盐专营”这类绝对垄断，其法律本质是 “国家基于公共利益，对特定行业的市场准入实施普遍性禁止，仅对符合法定条件的个体解除该禁止” 。

在挂靠行为已如毒瘤般侵蚀行业根基、威胁公共安全的今天，以“非法经营罪”这把已锻造好的法治利剑，对其最恶劣的部分进行外科手术式的精确切除，是法律工作者不容推卸的责任。这并非泛化犯罪，而是让罪刑真正回归其应有的、相匹配的轨道。

二、下面我们谈谈 “转包“能否定性为”合同诈骗罪“

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

“转包“显然属于”在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物“，因为你把工程全部或主体、关键部分转包出去，既违背你在签约过程中的承诺（招标采购其实只是签约过程中的一个步骤和前奏），也违背国家相关法律规定，以骗获取对方财物无疑！

但“以非法占有为目的“的主观故意难以证明。

最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等文件中明确指出，对于“非法占有目的”，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。

其实现代刑法发展出了一套通过客观行为反推主观故意的精密证明规则，足以在特定转包行为中锁定“非法占有目的”。在某些以转包为名、行诈骗之实的“转包“案例中，其行为人的行为模式清晰地暴露了其非法占有的主观意图。

比如说，中标后立即、无任何合理商业理由地，以明显低于成本或市场价的价格将工程全部转包，套取巨额“转让费”或“管理费”。行为人签订总承包合同的目的，并非履行工程，而是为了直接占有通过转包套取的差价现金财产。其资金异常流向与“经营”行为完全不对应，强化了其占有资金后逃避履行的意图。这完全符合“骗取对方当事人财物”的本质。

又比如说，中标后以明显不合理的高价（虚构成本）将工程转包给其控制公司等关联方或特定关系人，实际上是将建设单位的工程款通过转包环节非法转移、占为己有。其中虚构成本行为，就是诈骗行为。行为人在合同履行过程中，通过虚构事实（虚高转包价），达到骗取并占有建设单位额外支付工程款的目的。

再比如说，行为人在签订总包合同时，即隐瞒其确定无疑的转包意图，以此骗取高额工程预付款。收到预付款后，并未用于本项目，而是挪作他用或直接抽逃。预付款的用途背叛了合同的约定和建设单位支付的信任基础，直接证明了其骗取预付款非法占有的目的。

“转包”行为在理论上可能构成合同诈骗罪，但仅限于那些能够确凿证明行为人自始即以非法占有工程款等财产为主要目的、且采用虚构事实或隐瞒真相手段的这几种情形。在绝大多数情况下，因其主观目的难以证明、与民事欺诈界限模糊，很难成功以此罪追责。

其实“转包“这种欺诈行为在工程建设和招标投标领域造成的安全事故和质量事故的后果，恶性早就超越民事欺诈的范畴。但在一般的普遍性的“转包“中，还是难以认定为”合同诈骗罪“，仅能追究行政责任和民事责任。

是否可以增设一个刑事罪名“非法转包罪“？

对的事情不做，就是对人民犯罪。