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民法典时代，总包人再也不能把全部施工分包出去了一纸分包合同摆在桌上，作为总包方的设计院负责人迟迟不敢落笔，他想起最新项目会议上反复被提及的《民法典》第791条，这条看似简单的规定，正悄然改变整个工程总承包行业的游戏规则。 随着2021年《中华人民共和国民法典》正式实施，其第七百九十一条以明确的法律语言，为建设工程领域的传统分包模式画上了一道醒目的红线：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 这一规定看似简单直接，却在业内引发了巨大震动，特别是对那些以设计为核心能力、习惯于将施工部分整体分包的设计院。 01 法律变迁：从模糊地带到明确禁令 在《民法典》实施前，我国建设工程领域的法律环境对“工程总承包”与“施工总承包”作出了区分。根据当时生效的《建筑法》第二十九条，仅有“施工总承包”被明确要求“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。 而针对工程总承包单位，法律并未设立同样的明文禁令。 这一法律区别直接影响了司法实践。在2019年的“中机新能源开发有限公司与郑州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院的裁定明确指出： “《合同法》第272条第3款和《建筑法》第29条第1款对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人。目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。” 这样的司法观点为设计院牵头的工程总承包项目提供了空间，使其可以在获得发包方同意的情况下，将包括主体结构在内的施工工程整体分包给专业施工单位，相关合同被认定为有效。 工程总承包不是施工总承包! 《建筑法》第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成 在“中机新能源开发有限公司与郑州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院就认为:“《合同法》第272条第3款和《建筑法》第29条第1款对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人。目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。工程总承包方经发包方同意后将土建工程进行分包，涉案的总包和分包合同均应合法有效。 要求双资质代表着国家的政策导向，是不希望总承包人把设计或施工部分再整体分包出去的。但是又没有明确规定说不可以。国家在给设计院机会和成长时间。联合体模式终将取消。 各地政府出台了一些地方性规定，不允许总承包人将设计或施工部分再整体分包出去，你也是需要遵守的。但是一旦出事，这些地方性规定，并不会导致相关的总分包合同无效，甚至不会导致任何合同效力的减损。 02 分水岭时刻：民法典带来的根本性改变 《民法典》的颁布实施成为这一局面的分水岭。第七百九十一条统一使用了“承包人”这一概念，不再区分“施工总承包”或“工程总承包”。 这一简洁而明确的立法表达，意味着法律态度的根本转变。所有类型的建设工程承包人都必须遵守同一标准，即主体结构的施工必须自行完成。 这一变化背后的立法考量是多方面的。首先，主体结构是工程的骨架，直接关系建筑安全和使用寿命，将这一核心环节的控制权牢牢掌握在总包人手中，有助于保障工程质量。 其次，这一规定体现了“总承包负总责”的原则。如果总包方不参与主体结构施工，就难以真正履行其对整个工程的质量、安全、进度的全面管理责任。 03 法律禁令：何为“自行完成”？ 《民法典》第七百九十一条规定中的“自行完成”，在司法实践中有着明确的边界和解释。这并不意味着总包人必须亲自操作每一个施工环节，而是强调其对主体结构施工的实质性管理和控制。 “自行完成”的核心在于责任归属。总包人必须对主体结构施工的技术方案、质量控制、安全管理和施工进度承担直接责任。 这一概念与单纯的“劳务分包”有着本质区别。在劳务分包模式下，总包人提供技术、材料、设备和管理，劳务公司仅提供劳动力，总包人仍保持对施工过程的全面控制。 相反，将主体结构施工整体分包给另一家独立单位，由该单位独立管理并自负盈亏，这明显违反了“自行完成”的要求。在这种模式下，总包人实际上已经放弃了对核心工程环节的实质性控制。 04 风险版图：从合同无效到多重责任 违反《民法典》第七百九十一条的风险是多维度、系统性的，任何一个环节出现问题都可能给总包方带来严重后果。 首当其冲的是合同无效风险。根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。 当分包合同因违反“主体结构必须自行完成”的规定而被认定为无效时，总包方将陷入极为被动的法律地位。一方面，可能面临发包方的索赔；另一方面，也难以依据无效合同向分包方主张权利。 行政责任同样不可忽视。各地建设行政主管部门对违法转包、分包行为采取严格的监管态度。一旦查实，总包方可能面临罚款、没收违法所得、责令停业整顿，甚至被降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。 更为严重的是，若因违法分包导致工程质量问题或安全事故，相关责任人还可能承担刑事责任。 05 现实挑战：设计院的转型困境 对于许多以设计为主业、正在向工程总承包转型的设计院而言，《民法典》第七百九十一条带来了实质性的挑战。 这些设计院的核心竞争力在于技术方案和设计优化，而施工管理能力往往是其短板。在过去法律较为宽松的环境下，它们可以通过整体分包施工部分来弥补这一短板，专注于自己擅长的领域。 如今，法律环境的改变迫使他们必须重新思考自己的业务模式和组织架构。建立与总承包业务相匹配的施工管理能力，已成为摆在许多设计院面前的紧迫任务。 这种转型不仅仅是增加几个管理人员那么简单，而是需要构建包括项目管理体系、质量控制体系、安全管理体系在内的完整施工管理能力。这需要时间、资源和专业人才的积累。 06 合规路径：在严格监管下寻找生存之道 面对《民法典》带来的法律环境变化，工程总承包企业需要调整策略，寻找合规且可持续的发展路径。 实质性管理是关键所在。即使是与专业施工单位合作，总包方也必须建立自己的项目管理团队，对施工全过程进行有效控制。 这意味着需要派驻项目经理、技术负责人、质量安全负责人等核心管理人员到现场，确保总包方对施工技术方案、材料选择、工艺标准的决策权。 在分包模式的选择上，合法劳务分包成为更加合规的选择。在这种模式下，总包方保留对施工过程的管理控制权，仅将劳动力部分委托给劳务公司。 联合体投标则提供了另一种解决方案。设计院可以与施工企业组成联合体，各自承担擅长的部分，共同对发包方负责。这种模式下，双方优势互补，风险共担，更符合当前的监管要求。 无论选择哪种路径，获取发包方书面同意始终是必不可少的程序环节。这不仅是对法律要求的遵守，也是明确各方权利义务、避免未来纠纷的重要保障。 |